Mál nr. 52/2008

12.12.2008

Föstudaginn 12. desember 2008

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

 

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 9. september 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 9. september 2008. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 5. september 2008 um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í rökstuðningi með kæru segir meðal annars:

„Ég hef starfað sem dagmóðir þetta ár 2008 og ég vil kæra þann úrskurð að mér séu ekki reiknuð laun á síðasta ári eins og mér var sagt upphaflega og það er reiknað á mig að ég sé ekki með tekjur en ég var ekki sjálfstætt starfandi allt síðast ár.

Ég fékk að vita það í dag með bréfi að ég væri með X kr. í laun allt síðasta ár en samkvæmt skattaskýrslu er það auðséð að svo er ekki.

Ég vil leggja fram kæru um að fá greitt með mið af launum mínum allt síðasta ár sem almennur launþegi þar sem ég hóf ekki störf fyrr en um áramót 2008 sem dagmóðir. Það hlýtur þá að liggja í augum uppi að það verði að taka mið af þeim launum sem ég var með og hef greitt skatta af eins og annað fólk.

Ég hringdi í byrjun júlí til að spyrja út í þetta og mér var sagt að það yrði tekið mið af launum síðasta árs 2007 af því ég væri dagmóðir svo það væri ekki hægt að svindla á kerfinu og ég sagði þá konunni að ég hefði verið á almennum vinnumarkaði allt síðasta ár og hún sagði að það væri allt í lagi þá yrði tekið mið af þeim launum og ég tók það svar gott og gilt enda hlýtur það að vera réttur hvers og eins að fá greitt eins og maður borgar í skatta ekki satt ???

Ég hefði aldrei trúað að þetta þyrfti að kosta allt þetta vesen þar sem ég þarf nú einnig að sækja um veikindagreiðslu fyrir þennan mánuð þar sem ég er varla göngufær og með meðgöngusykursýki og þarf að fara til Reykjavíkur til eftirlits reglulega ég sé ekki fram á neitt annað en að standa í endalausu veseni með þetta fæðingarorlof og tala nú ekki um áhyggjurnar sem fylgja svona vitleysu.

Ég óska eftir að það verði tekið mið af launum mínum allt síðasta ár og þeim sköttum sem ég hef greitt. Ég hlýt að eiga rétt á því.

Tek það fram að barnið á að fæðast 1. október í síðasta lagi þar sem aukin hætta er á andvana fæddu barni ef ég geng lengur með en 39 vikur út af sykursýkinni því fylgjan getur verið orðin skemmd og það eitt og sér er nóg að hafa áhyggjur af.

Ég vona að þetta séu næg rök fyrir því að laun mín á síðastliðnu ári verði tekin til greina.“

 

Með bréfi, dagsettu 10. september 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

 

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 29 september 2008. Í greinargerðinni segir:

„Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 5. september 2008, var henni tilkynnt að umsókn hennar um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hefði verið samþykkt og að mánaðarleg greiðsla hennar yrði X kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof. Þann 26. september 2008 var kæranda sent annað bréf og henni tilkynnt að umsókn hennar um framlengingu fæðingarorlofs vegna veikinda á meðgöngu hefði verið samþykkt frá 1. september 2008 og fram að fæðingu barns.

Ágreiningur í máli þessu snýr að því að kærandi vill láta tekjur sem hún hafði sem starfsmaður á viðmiðunartímabili koma til útreiknings við meðaltal heildarlauna hennar sem sjálfstætt starfandi.

Í 2. og 3. mgr. 7. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) eru skilgreiningar á því hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum telst starfsmaður skv. lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur er aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Á réttindatímabili kæranda, skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. er hún bara með reiknað endurgjald sem sjálfstætt starfandi foreldri og ber því að nota viðmiðunartímabil 5. mgr. 13. gr. ffl., með síðari breytingum, við útreikning á greiðslum til hennar í fæðingarorlofi.

Í 5. mgr. 13. gr. ffl., sbr. d – liður 8. gr. laga nr. 74/2008, er nú kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi einstaklings, sbr. 3. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem greitt hefur verið tryggingagjald af og skuli miða við tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku barns í varanlegt fóstur. Að öðru leyti gilda ákvæði 2. – 4. mgr. eins og við getur átt.

Í 6. mgr. 13. gr. ffl. kemur fram að þó skuli greiðsla í fæðingarorlofi til foreldris í 25 – 49% starfi í hverjum mánuði aldrei vera lægri en sem nemur 65.227 kr. (74.945 kr. árið 2008) á mánuði og greiðsla til foreldris í 50 – 100% starfi í hverjum mánuði skuli aldrei vera lægri en sem nemur 91.200 kr. á mánuði (103.896 kr. árið 2008).

Í 3. mgr. 15. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um að útreikningar á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun aflar um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Þar segir jafnframt að Vinnumálastofnun skuli leita staðfestingar hjá skattyfirvöldum á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda vegna tekjuára skv. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna.

Áætlaður fæðingardagur barns kæranda er 4. október 2008 og skal því, samkvæmt framangreindum lagaákvæðum, mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til kæranda reiknast sem 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds hennar tekjuárið 2007.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra um tekjur hennar á framangreindu tímabili var hún með 0 kr. í reiknað endurgjald á tímabilinu. Óumdeilt er hins vegar að kærandi var með laun sem starfsmaður í skilningi 2. mgr. 7. gr. og 2. mgr. 13. gr. ffl. á framangreindu tímabilinu.

Tekjur sem kærandi hafði sem starfsmaður á viðmiðunartímabili sjálfstætt starfandi einstaklings, skv. 5. mgr. 13. gr. ffl., sbr. d – liður 8. gr. laga nr. 74/2008, skal undanskilja við útreikning á meðaltali reiknaðs endurgjalds þar sem þau féllu ekki til við störf hennar sem sjálfstætt starfandi einstaklingur. Í samræmi við 6. mgr. 13. gr. ffl. á kærandi rétt á lágmarksgreiðslu sem foreldri í 50 – 100% starfi.

Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að bréf til kæranda, dags. 5. september 2008, beri með sér réttan útreikning á greiðslum til kæranda.“

 

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 8. október 2008, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

 

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem tilkynnt var kæranda með bréfi dagsettu 5. september 2008.

Í 1. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.), sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Þegar foreldri hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr., skuli þó miða við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Samkvæmt ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingaorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna, sbr. a-e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Einungis skal miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Samkvæmt 5. mgr. 13. gr. skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi einstaklings, sbr. 3. mgr. 7. gr., nema 80% af meðaltali reiknaðs endurgjalds sem greitt hefur verið tryggingagjald af og skal miða við tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Að öðru leyti gilda ákvæði 2.–4. mgr. eins og við getur átt.

Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. er sjálfstætt starfandi einstaklingur sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Kærandi fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði frá 1. september 2008 vegna framlengingar fæðingarorlofs vegna veikinda á meðgöngu. Ágreiningslaust er að kærandi uppfyllti þá skilyrði um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði fyrir þann tíma, þ.e. mánuðina mars til ágúst 2008, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. Á því tímabili reiknaði hún sér laun vegna starfa sinna sem dagmóðir og telst hún á því tímabili hafa verið sjálfstætt starfandi einstaklingur í skilningi 3. mgr. 7. gr. ffl. Tekjur hennar árið 2007 voru hins vegar laun vegna starfa í annarra þágu og var hún því starfsmaður á því tímabili í skilningi 2. mgr. 7. gr. ffl.

Með lögum nr. 74/2008 varð sú breyting á 13. gr. ffl. að ekki gilda lengur sömu reglur um viðmiðunartímabil tekjuútreiknings foreldris sem er starfsmaður og foreldris sem er sjálfstætt starfandi, sbr. 8. gr. breytingalaganna. Í 2. mgr. 13. gr. er nú eins og áður er komið fram viðmiðunartímabil tekjuútreiknings foreldris sem starfsmanns tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Samkvæmt 5. mgr. 13. gr. er viðmiðunartímabil tekjuútreiknings sjálfstætt starfandi foreldris aftur á móti tekjuárið á undan fæðingarári barns eða því ári er barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Jafnframt segir þar að, að öðru leyti gildi ákvæði 2.–4. mgr. eins og við geti átt. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 74/2008 segir um ástæðu þess að ekki gilda sömu reglur um viðmiðunartímabil tekjuútreiknings:

„Ástæða þessa er einkum sú að nokkur eðlismunur er talinn vera á starfstengdum aðstæðum starfsmanna annars vegar og sjálfstætt starfandi einstaklinga hins vegar en sjálfstætt starfandi einstaklingar kunna að hafa meiri áhrif á tekjur sínar en starfsmenn sem starfa í annarra þjónustu. Þykir því mikilvægt að miða við sama tímabil og skattyfirvöld gera að því er sjálfstætt starfandi einstaklinga varðar með það fyrir augum að unnt sé að samkeyra kerfin þegar álagning yfirvalda liggur fyrir og tryggja þannig jafnvægi milli inn- og útstreymis Fæðingarorlofssjóðs.“

Hvorki í ffl. né í reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, nr. 1056/2004, eða í athugasemdum með greinargerð frumvarps því er varð að lögum nr. 95/2000 er kveðið á um hvernig með skuli fara þegar foreldri er ýmist sjálfstætt starfandi einstaklingur eða starfsmaður eða hvort tveggja í senn á sex mánaða ávinnslutímabili réttinda og viðmiðunartímabili tekjuútreiknings sem allalgengt er. Þegar litið er til starfa kæranda fyrir og við upphaf fæðingarorlofs þykir í máli þessu mega fallast á þá niðurstöðu Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að miða skuli við viðmiðunartímabil 5. mgr. 13. gr. ffl. og viðmiðunartímabilið sé því tekjuárið 2007. Þótt ástæður fyrir reglu um viðmiðunartímabil sjálfstætt starfandi einstaklinga í 5. mgr. 13. gr. ffl. sem tilgreindar eru í athugasemdum með fyrrnefndri greinargerð hafi hér lítið vægi þykir það ekki geta haft áhrif á þá niðurstöðu.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl. teljast eins og áður er komið fram til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald auk greiðslna vegna þátttöku á vinnumarkaði skv. 2. mgr. 13. gr. a, stafliðum a-e. Í 5. gr. er viðmiðið reiknað endurgjald sem tryggingagjald er reiknað af en jafnframt vísað til 2.–4. mgr. eftir því sem við geti átt. Við útreikning á meðaltali heildarlauna kæranda skal að mati úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála taka þær greiðslur á tekjuviðmiðunartímabili sem myndað hafa stofn til greiðslu tryggingagjalds.

Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald, nr. 113/1990, er stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Undir 1. mgr. 1. tölul. fellur endurgjald fyrir hvers konar vinnu, starf eða þjónustu, án tillits til viðmiðunar, sem innt er af hendi fyrir annan aðila.

Með hliðsjón af framanrituðu er hinni kærðu ákvörðun hrundið. Við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skal reikna með launum sem hún fékk greidd sem starfsmaður á árinu 2007.

 

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um greiðslu til A í fæðingarorlofi er hrundið. Við útreikning meðaltals heildarlauna og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skal reikna með launum kæranda á árinu 2007.

 

 

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson