Mál nr.6/2010

6.5.2010

Fimmtudagurinn 6. maí 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 3. febrúar 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 27. janúar 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 9. febrúar 2010, um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði á þeim forsendum að reiknað endurgjald af staðgreiðslu næði ekki 25% starfshlutfalli samkvæmt skráningu SKR um kæranda þar sem hún er skráð í flokk B5 og ber samkvæmt því að greiða sér um 350.000 kr. í laun á mánuði.

Með bréfi, dags. 8. febrúar 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 15. febrúar 2010.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 17. febrúar 2010, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

 

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að henni hafi borist synjun um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði á þeim forsendum að reiknað endurgjald af staðgreiðslu næði ekki 25% starfshlutfalli samkvæmt skráningu SKR um kæranda þar sem hún væri skráð í flokk B5 og samkvæmt því að bæri henni að greiða sér um 350.000 kr. í laun á mánuði.

Kærandi greinir jafnframt frá því að hún sé með eigin atvinnurekstur. Hún greiði sér það sem unnt sé af rekstrartekjum sem séu um X kr. á mánuði yfir vetrartímann og um X kr. yfir betri mánuði.

Kærandi kveðst jafnframt greiða öll gjöld sem henni beri af launum sínum, þ.m.t. staðgreiðslu og reiknað endurgjald. Hún vinni meira en 100% starf og greiði sér lág laun.

Kærandi greinir frá því að Fæðingarorlofssjóður reikni endurgjald af flokki B5 sem leiði til þess að starf kæranda sé einungis metið 20% og hún fái því ekki greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Kærandi telur að rangt sé að reikna endurgjald af 350.000 kr. þegar auðséð sé að ekki sé unnt að greiða slíka fjárhæð í launakostnað. Hvorki SKR né RSK geri athugasemdir við að einungis séu greiddar X–X kr. enda eins og fyrr segir ekki forsenda til annars. SKR og RSK hafi upplýst maka kæranda um að B5 sé lægsti flokkur sem unnt sé að flokka kæranda undir. Sé það rétt telur kærandi það vera brot á réttindum hennar. Kærandi megi eða geti ekki farið út í einyrkja rekstur sem uppfyllir öll lagaleg skilyrði sem koma að greiðslu til hins opinbera eingöngu vegna hættu á að hún fái ekki sömu réttindi og t.d. þeir sem þiggi atvinnuleysisbætur.

Þá telur kærandi að það sé óskiljanlegt að ætlast til þess að einyrki í verslunarrekstri geti greitt sér minnst 350.000 kr. Fyrirtæki í verslunarrekstri, einyrki í uppbyggingarstarfi, geti ekki staðið undir slíkri skuldbindingu nema með mikilli skuldsetningu sem leiðir til þrots. Athuga ber að VR setur til að mynda lægri meðaltekjur í sama rekstri en RSK.

Kærandi greinir frá því að hvorki SKR, RSK, félagsmálaráðuneytið né fjármálaráðuneytið sjái réttmæti útreikninga Fæðingarorlofssjóðs enda sett meðaltala launa innan flokks B5 ekki ætluð á þennan hátt. Hvorki RSK né SKR gera athugasemdir við launagreiðslur enda auðséð að ekki sé unnt að greiða lægri laun.

Að lokum telur kærandi það óskiljanlegt að unnt sé að skilgreina aðila með eigin atvinnurekstur í 20% starf eða minna, enda kröfur sem þeim beri að fylgja, til dæmis vegna virðisaukaskattsgreiðslna, bókhalds o.s.frv., um 20% af vinnutíma sé um 100% starfshlutfall að ræða.

 

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærandi hafi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með umsókn, dags. 12. desember 2009, í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 9. febrúar 2010.

Með umsókn kæranda hafi fylgt tilkynning um fæðingarorlof, dags. 12. desember 2009, vottorð um væntanlega fæðingu, dagsett 18. nóvember 2009, og launaseðlar fyrir september–nóvember 2009. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra. Síðar hafi borist launaseðlar fyrir tímabilið nóvember 2008–ágúst 2009, bréf vegna breytinga á fæðingarorlofi frá kæranda, dags. 2. febrúar 2010, þar sem komi fram að kærandi ætli að taka sinn rétt í formi fæðingarstyrks að svo stöddu þar sem henni hafi verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, afsal á sameiginlegum rétti, dags. 2. febrúar 2010, og eyðublað um breytingar á tilhögun fæðingarorlofs, dags. 2. febrúar 2010. Jafnframt hafi borist tölvupóstar frá maka kæranda sem fylgi með kæru og svör Fæðingarorlofssjóðs til hans ásamt afriti af bréfi sem maki kæranda ritaði RSK/SKR, dags. 19. janúar 2010.

Þann 15. janúar og 2. febrúar 2010 hafi kæranda verið sent bréf þar sem hún var upplýst um að ráða mætti af upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra að hún hafi ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), þess efnis að hafa verið í minnst 25% starfshlutfalli síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns samkvæmt þeim starfaflokki sem hún væri skráð í hjá RSK. Var kæranda í framhaldinu leiðbeint um hvað teldist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði skv. 2. mgr. 13. gr. a. ffl. og gefinn kostur á að leggja fram gögn því til staðfestingar. Að öðrum kosti mætti hún eiga von á því að umsókn hennar um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði yrði synjað en hún ætti þá rétt á greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfshlutfalli. Einnig hafi verið sendur tölvupóstur á maka kæranda, dags. 26. janúar 2010, þar sem meðal annars var vakin athygli á framangreindu.

Þann 9. febrúar 2010 hafi kæranda verið send synjun á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki höfðu borist gögn frá henni til staðfestingar að hún ætti rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hafi í framhaldinu verið afgreidd með fæðingarstyrk sem foreldri utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfshlutfalli í samræmi við gögn sem bárust frá henni þann 5. febrúar 2010, dags. 2. febrúar 2010, og send greiðsluáætlun um það, dags. 9. febrúar 2010.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem kveðið sé á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Þar segi í 1. mgr. að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Þegar foreldri hefji töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns skuli þó miðað við þann dag er foreldrið hefur fæðingarorlof að því er það foreldri varðar.

Jafnframt vísar sjóðurinn til þess að í 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, komi fram að þegar meta eigi starfshlutfall sjálfstætt starfandi foreldris skuli fara eftir reglum um reiknað endurgjald fyrir tekjuárið sem ávinnslutímabil skv. 1. mgr. 3. gr. falli innan.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. og 3. mgr. 7. gr. ffl. séu skilgreiningar á því hverjir teljist starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum teljist starfsmaður samkvæmt lögunum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur sé aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segi að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeiganda sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Fullt starf miðist við 172 vinnustundir á mánuði, en þó skuli jafnan taka tillit til fjölda vinnustunda sem samkvæmt kjarasamningi teljist fullt starf. Í 2. mgr. sé síðan talið upp í eftirfarandi fimm stafliðum hvað teljist enn fremur til þátttöku á vinnumarkaði:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar.

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Í 3. mgr. 15. gr. ffl. sé kveðið á um að útreikningar á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun aflar um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að áætlaður fæðingardagur barns kæranda hafi verið 9. febrúar 2010. Sex mánaða ávinnslutímabil samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 13. gr. ffl. og tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 12. desember 2009, sé frá 1. ágúst 2009 til 1. febrúar 2010 sem sé sá dagur sem kærandi hafi ætlað að hefja töku fæðingarorlofs. Samkvæmt framangreindu hefði kærandi þurft að hafa verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði á tímabilinu, sbr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008 og 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 58. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sé kveðið á um endurgjald fyrir vinnu manns skv. 2. mgr. 1. tölul. A–liðar 7. gr. sem skuli eigi vera lægra en launatekjur hans hefðu orðið ef unnið hefði verið fyrir ótengdan eða óskyldan aðila. Fjármálaráðherra setji árlega við upphaf tekjuárs reglur um reiknað endurgjald að fengnum tillögum ríkisskattstjóra. Við ákvörðun lágmarksendurgjalds skuli höfð hliðsjón af raunverulegum tekjum fyrir sambærileg störf. Samkvæmt 3. mgr. 58. gr. skulu ákvæði 1. og 2. mgr. gilda um starf á vegum lögaðila eftir því sem við getur átt, enda vinni maður við atvinnurekstur lögaðila þar sem hann, maki hans, barn eða nákomnir ættingjar eða venslamenn hafa ráðandi stöðu vegna eignar- eða stjórnunaraðildar.

Jafnframt bendir sjóðurinn á að í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, komi fram að gjaldstofn manns vegna staðgreiðslu tryggingagjalds sem vinni við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jöfn fjárhæð reiknaðs endurgjalds sem hann telji sér til tekna eða beri að telja sér til tekna skv. 6. gr. laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda. Í 3. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald komi svo fram að gjaldstofn manns vegna vinnu hans við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jafnhár fjárhæð skv. 2. mgr. 1. tölul. A–liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. 58. gr. þeirra laga.

Þá segir í greinargerð að eins og fram hafi komið skuli við mat á starfshlutfalli sjálfstætt starfandi foreldris miða við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi og við matið skuli fara eftir reglum um reiknað endurgjald fyrir tekjuárið sem ávinnslutímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. falli innan, sbr. 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008. Fæðingarorlofssjóður bendir á að framangreind regla hafi gilt um langt árabil og hana megi meðal annars finna í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 9/2001. Enga heimild sé að finna í ffl. eða reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eða greiðslu fæðingarstyrks til að fara eftir öðru við mat á starfshlutfalli sjálfstætt starfandi foreldris.

Samkvæmt upplýsingum frá ríkisskattstjóra sé kærandi í starfaflokki B5. Mánaðarlaun samkvæmt þeim flokki voru 342.000 kr. á árunum 2009 og 2010. Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra hafi kærandi skilað tryggingagjaldi af X kr. reiknuðu endurgjaldi alla mánuði ávinnslutímabils, sbr. 1. mgr. 13. gr. og 1. mgr. 13. gr. a. ffl. Í samræmi við framangreint geri það því um 20% starfshlutfall á mánuði alla mánuði ávinnslutímabilsins.

Af framangreindu verði því ekki ráðið að kærandi hafi verið í a.m.k. 25% starfi samfellt í sex mánuði fyrir fyrirhugaða töku fæðingarorlofs, sbr. 1. mgr. 13. gr., 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. og 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, og því beri að synja henni um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Hún eigi þess í stað rétt á greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfi og hafi verið afgreidd sem slík, sbr. greiðsluáætlun til hennar, dags. 9. febrúar 2010.

 

III.

Niðurstaða.

Kæra varðar þá ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi, dags. 9. febrúar 2009, að synja kæranda um greiðslur úr sjóðnum.

Í 1. mgr. 1. gr. ffl. segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði en skv. 3. mgr. sömu greinar telst sá einstaklingur sjálfstætt starfandi sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Í d-lið 2. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks segir að með samfelldu starfi sé átt við að minnsta kosti 25% starf í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði yfir tiltekið tímabil. Jafnframt kemur fram í 1. mgr. 13. gr. ffl. að til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá er barn kæranda fætt Y. febrúar 2010. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu er því frá Y. ágúst 2009 fram að fæðingardegi barnsins.

Á þessu viðmiðunartímabili greiddi kærandi sér laun alls X kr. á mánuði frá versluninni B sem er samkvæmt gögnum málsins í eigu kæranda. Í bréfi ríkisskattstjóra til kæranda 2. febrúar 2010 kemur fram að ríkisskattstjóri hafi ekki gert athugasemdir við fjárhæð reiknað endurgjalds kæranda.

Í 2. mgr. 1. tl. A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003 segir meðal annars að vinni maður við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli hann telja sér til tekna eigi lægra endurgjald fyrir starf sitt og hefði hann innt það af hendi fyrir óskyldan eða ótengdan aðila.

Í 58. gr. sömu laga er kveðið á um að endurgjald fyrir vinnu manns, sem á að reikna sér endurgjald skv. 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr., skuli eigi vera lægra en launatekjur hans hefðu orðið ef unnið hefði verið fyrir ótengdan eða óskyldan aðila. Sama gildi um endurgjald fyrir starf maka manns, barns hans innan 16 ára aldurs á tekjuárinu, venslamanns hans eða nákomin ættingja. Ríkisskattstjóri setji árlega við upphaf tekjuárs reglur um reiknað endurgjald og birtir þær að fenginni staðfestingu fjármálaráðherra. Við ákvörðun lágmarksendurgjalds skuli höfð hliðsjón af raunverulegum tekjum fyrir sambærileg störf að viðbættum hvers konar hlunnindum og skiptir ekki máli hvernig þau eru greidd eða í hvaða formi þau eru.

Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald, nr. 113/1990, skal gjaldstofn manns vegna staðgreiðslu tryggingagjalds sem vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi vera jafn fjárhæð reiknaðs endurgjalds sem hann telur sér til tekna eða bar að telja sér til tekna skv. 6. gr. laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda.
Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar segir að gjaldstofn manns vegna vinnu hans við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jafnhár fjárhæð skv. 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. 58. gr. þeirra laga.

Kærandi fellur undir starfaflokk B5 í reglum ríkisskattstjóra. Í starfaflokk B teljast menn sem vinna við iðnaðar- og iðjurekstur, hvers konar verslun og viðskipti, veitingastarfsemi, útgerð og fiskvinnslu, framleiðslu landbúnaðarvara, verktakastarfsemi hvers konar og þjónustu, sem ekki heyrir undir flokk A eða C. Í starfaflokk B5 falla menn, sem starfa einir eða með færri en tveimur starfsmönnum eða samtals greidd laun og greiðslur samkvæmt reikningum fyrir aðkeypt vinnuframlag samsvara árslaunum allt að tveggja starfsmanna. Samkvæmt reglunum skal maður sem fellur undir starfaflokk fimm reikna sér mánaðarlaun 342.000 kr. á árunum 2009 og 2010.

Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra greiddi kærandi sér X kr. í laun á mánuði alla mánuði viðmiðunartímabilsins sem eru rúmlega 20% af þeirri fjárhæð sem einstaklingur sem fellur undir starfaflokk B5 skal reikna sér í reiknað endurgjald. Kærandi telst því hafa verið í rúmlega 20% starfshlutfalli sem sjálfstætt starfandi foreldri skv. 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1218/2008.

Af þessari ástæðu verður kærandi ekki talin hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns í skilningi 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. d-lið 2. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um skilgreiningu á samfelldu starfi, en sú skilgreining tekur jafnt til launþega og sjálfstætt starfandi einstaklinga. Með vísan til framangreinds á kærandi því ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

 

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A, um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

 

 

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson