Mál nr. 15/2010

16.6.2010

Miðvikudaginn 16. júní 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

 

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 12. apríl 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 9. apríl 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 21. apríl 2010, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 12. apríl 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 21. apríl 2010.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 26. apríl 2010, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

 

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi byggir á því að hann hafi ekki þegið of háar greiðslur frá vinnuveitanda á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi. Hann hafi farið yfir hversu marga tíma hann vann á umræddu tímabili og reiknað út hversu mikið hann hafi fengið útborgað fyrir þá tímavinnu á árabilinu 2005-2006 (viðmiðunartekjuár) og komist að því að tekjur fyrir umrædda vinnu séu mjög nálægt hámarkstekjum eins og Fæðingarorlofssjóður hafi reiknað þær út. Hann hafi jafnframt skoðað hve marga daga hann hafi unnið á mánuði á tímabilinu og séu það tíu til tólf vinnudagar sem séu helmingur venjulegra vinnudaga í mánuði (21,679).

Kærandi bendir á að laun lausráðinna B hafi hækkað frá árinu 2005 til ársins 2009 en sérstaklega hafi álag á laun um helgar og á kvöldin hækkað. Dagvinnukaup hafi hækkað um 25% en álagskaup um 46%. B vinni mest um helgar. Innifalið í launataxtanum sé 12,07% orlof og aðrar aukagreiðslur (desember- og orlofsuppbót auk bóka- og fatakaupa).

Kærandi greinir frá því að hann vinni einnig sem C en þegar svo sé leggist 50% álag á laun samkvæmt kjarasamningi en fjöldi tíma sé óbreyttur. Því sveiflist fjárhæð útborgaðra launa mun meira heldur en fjöldi vinnustunda.

Á umræddu tímabili hafi kærandi einnig fengið greidd laun fyrir vinnu sem hafi verið unnin áður en kærandi hóf töku fæðingarorlofs og því eigi ekki að telja þær með. Þetta séu laun frá D-félaginu en þar hafi hann setið í stjórn og fengið greitt fyrir allt árið 2008 og laun frá F fyrir vinnu 27. september 2008. Fæðingarorlofi hafi lokið 4. febrúar 2009 en þá hafi kærandi farið í fulla vinnu og laun fyrir þá vinnu hafi hann fengið útborguð með launum í febrúar. Þessar tekjur teljist ekki með.

Ennfremur bendir kærandi á að vinna B sé frábrugðin öðrum vinnum og sérstaklega launamanna.Kærandi sé lausráðinn B og sé því ráðinn í tímabundin verkefni. Hann sé ekki með fastan vinnutíma og fasta starfstöð og geti ekki unnið af sér vinnudaga. Hann fái ekki greidda veikindadaga nema hann veikist í ferð og safni ekki upp orlofi. Því sé orlof greitt út jafnóðum sem álag á kaup. Einnig sé innifalið í kaupi kostnaðarliðir sem eigi að dekka orlofs- og desemberuppbót fastráðinna og til að standa straum af undirbúningskostnaði (bóka- og fatakaupum). Þá vinni kærandi með mörgum.

 

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 6. janúar 2010, vakið athygli hans á að mál hans væri til meðferðar hjá sjóðnum vegna hugsanlegrar ofgreiðslu vegna barns sem fæddist Y. desember 2007. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum frá vinnuveitendum kæranda fyrir mánuðina október 2008 til febrúar 2009 auk útskýringa frá vinnuveitendum hans og útskýringum og andmælum kæranda sjálfs ásamt öðru því sem hefði getað skýrt málið.

Þann 18. janúar og 17.–18. febrúar 2010 hafi borist gögn frá kæranda og Félagi B. Skýringar frá öðrum vinnuveitendum kæranda hafi ekki borist. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 5. mars 2010, þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu vegna október til desember 2008 og febrúar 2009 en janúar 2009 hafi verið talinn vera í lagi samkvæmt innsendum skýringum. Alls hafi því verið gerð krafa um endurgreiðslu á X kr. og að viðbættu 15% álagi X kr., sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Einnig vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008 og hafi verið í gildi við fæðingu barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Þá vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009 skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.”

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A–liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. er upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur mega ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Jafnframt vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Upphaf þessa máls má rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem fæddist 18. janúar 2010 kom í ljós að hann hafi fengið greidd laun frá nokkrum vinnuveitendum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í október til desember 2008 og janúar til febrúar 2009 með eldra barni sem fæddist Y. desember 2007. Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á eins og fyrr greinir að kærandi hafi verið upplýstur um að hugsanleg ofgreiðsla til hans væri til meðferðar og óskað hafi verið eftir gögnum og skýringum vegna frekari rannsóknar málsins.

Eftir að kæran kom fram hafi Fæðingarorlofssjóður ákveðið að taka tillit til launabreytinga sem urðu hjá kæranda frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barns. Meðaltekjur kæranda síðustu sex mánuði fyrir fæðingarmánuð barnsins hafi verið reiknaðar út og þær hafi verið notaðar til viðmiðunar við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. Meðaltekjur kæranda til viðmiðunar skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. hækkuðu þannig úr X kr. í X kr. Einnig hafi verið tekið tillit til þess að launagreiðsla sem kærandi þáði frá B-félaginu í desember 2008 að fjárhæð X kr. væri vegna tólf mánaða tímabils en ekki bara fyrir desembermánuð 2008. Kæranda hafi í framhaldinu verið send ný greiðsluáskorun þann 21. apríl 2010 þar sem krafa um endurgreiðslu með 15% álagi var lækkuð úr X kr. í X kr. fyrir mánuðina október til desember 2008 og skjal sem sýnir útreikninga. Ekki hafi verið gerð krafa vegna janúar og febrúar 2009 þar sem þeir mánuðir hafi verið taldir í lagi að mati Fæðingarorlofssjóðs.

Á umsókn kæranda, dags. 10. desember 2007, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu, Y. desember 2007, komi fram að hann sæki um greiðslur í þrjá mánuði. Nokkrar tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs með barninu en í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs er einungis gerð grein fyrir þeim sem varða mál kæranda og kröfuna um endurgreiðslu fyrir mánuðina október til desember 2008. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda, dags. 20. desember 2007, og á seinni tilkynningunni sem ætlað hafi verið að breyta þeirri fyrri komi fram að kærandi ætli að taka 50% fæðingarorlof frá 1. október 2008 uns fæðingarorlofið sé uppurið. Þann 23. október 2008 hafi svo borist önnur tilkynning frá kæranda sama efnis en nú undirrituð af vinnuveitanda. Síðasta tilkynningin hafi svo borist frá kæranda 23. desember 2008 og þar komi fram að kærandi ætli að vera í 50% fæðingarorlofi frá 23. desember 2008 þangað til orlofstíminn er uppurinn. Fæðingarorlofssjóður bendir á að þá hafði kærandi verið í 50% fæðingarorlofi frá 1. október til 22. desember 2008. Kærandi hafi svo lokið fæðingarorlofstöku 4. febrúar 2009. Kærandi hafi því verið í skráður í 50% fæðingarorlof og fengið 50% greiðslu mánuðina október til desember 2008 eða X kr. frá Fæðingarorlofssjóði, sbr. greiðsluáætlun sem prentuð var út 21. apríl 2010.

Kærandi hafi verið með X kr. í meðaltekjur á viðmiðunartímabili með barni fæddu Y. desember 2007 sem voru tekjuárin 2005 til 2006 og er 50% af þeirri fjárhæð X kr. sem sé sú upphæð sem upphaflega hafi verið notuð við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. Fæðingarorlofssjóður hafi ákveðið eftir að kæra kom fram að taka tillit til launabreytinga hjá kæranda sem urðu frá því að framangreindu viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins og miða við meðaltekjur hans síðustu sex mánuði fyrir fæðingarmánuð barnsins og nota þá viðmiðunarfjárhæð við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. Viðmiðunarfjárhæðin hafi því hækkað í X kr. og er 50% af þeirri fjárhæð X kr. sem sé sú fjárhæð sem kærandi hafi mátt fá þá fá frá vinnuveitanda á móti 50% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í október 2008 hafi kærandi verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. Á sama tíma hafi hann fengið X kr. greiddar frá vinnuveitendum þegar hann mátti fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þann mánuð sé því X kr. eða X kr. útborgað sem krafa sé gerð um. Í nóvember 2008 hafi kærandi verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. Á sama tíma hafi hann fengið X kr. frá vinnuveitendum þegar hann mátti fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þann mánuð sé því X kr. eða X kr. útborgað sem krafa sé gerð um. Í desember 2008 hafi kærandi verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða X kr. Á sama tíma hafi hann fengið X kr. greiddar frá vinnuveitendum þegar hann mátti fá X kr. Ofgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir þann mánuð sé því X kr. eða X kr. útborgað sem krafa sé gerð um.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að fæðingarorlof sé eins og fyrrgreint sé skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 13. gr. sé kveðið á um að mánaðarlegar greiðslur til starfsmanna í fæðingarorlofi og í 9. mgr. 13. gr. ffl., athugasemdum við þá síðar nefndu og í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009 komi svo fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris og hafi það verið gert eftir að kæra kom fram.

Fæðingarorlofssjóður telur að samkvæmt framangreindu og í samræmi við 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl. hafi sjóðurinn því ofgreitt kæranda X kr. útborgað og að viðbættu 15% álagi X kr. sem gerð sé krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði í samræmi við greiðsluáskorun, dags. 21. apríl 2010.

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að þann Y. júní 2009 hafi réttur kæranda til töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2007 fallið sjálfkrafa niður, sbr. 2. mgr. 8. gr. ffl.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá sjóðinum vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2007 þar sem kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði.

 

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2007.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitendum sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi 63% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði fyrir desembermánuð 2007, 100% greiðslu fyrir janúarmánuð 2008, 50% greiðslur fyrir mánuðina október til desember 2008 og janúar 2009 og 7% greiðslu fyrir febrúarmánuð 2009. Í hinni kærðu ákvörðun, greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs dags. 5. mars 2010, er við það miðað að meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabilinu, tekjuárin 2005-2006, hafi verið X kr. Í umræddri greiðsluáskorun, dags. 5. mars 2010, endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um greiðslur vegna október til desembermánaðar 2008, sem og vegna febrúarmánaðar 2009, samtals að fjárhæð X kr. miðað við framangreindar meðaltekjur áranna 2005-2006, auk 15% álags eða samtals X kr.

Kærandi hefur m.a. fært þau rök fyrir ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar að laun lausráðinna B hafi hækkað frá árinu 2005 til ársins 2009. Sérstaklega hafi álag á laun um helgar og á kvöldin hækkað, en B vinni mest um helgar.

Eftir að kæra var lögð fram ákvað Fæðingarorlofssjóður að taka tillit til launabreytinga sem urðu hjá kæranda eftir að viðmiðunartímabili, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, lauk fram að fæðingu barns hans þann Y. desember 2007. Þannig fann sjóðurinn út meðaltekjur kæranda síðustu sex mánuði fyrir fæðingarmánuð barns og voru þær tekjur notaðar til viðmiðunar við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. Við það hækkaði fyrrnefnd viðmiðunarfjárhæð úr X kr. í X kr., þannig að samhliða 50% fæðingarorlofi mátti kærandi hafa X kr. í tekjur frá vinnuveitanda í stað X kr. samkvæmt fyrri greiðsluáskorun. Fyrrgreind endurkrafa sjóðsins lækkaði að sama skapi úr X kr. í X kr. með álagi. Var kæranda í samræmi við þetta send ný greiðsluáskorun, dags. 21. apríl 2010.

Óumdeilt er, að kærandi fékk X kr. frá Fæðingarorlofssjóði mánuðina október, nóvember og desember 2008. Þá kemur fram í gögnum málsins að hann fékk X kr. frá sjóðnum í febrúar 2009. Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 2. mgr. 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir jafnframt að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ákvæðið er þannig afdráttarlaust um það, að fái foreldri það tekjutap sem það verður fyrir í fæðingarorlofi bætt frá vinnuveitanda umfram það sem mælt er fyrir um í 13. gr. ffl. skuli það koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Deila aðila snýst fyrst og fremst um hvaða meðaltal heildarlauna ber að hafa til viðmiðunar þegar metið er hvort kærandi hafi fengið ofgreitt úr sjóðnum.

Í fyrrnefndu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er meginreglan sem fyrr segir sú, að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Í tilviki kæranda er viðmiðunartímabilið sem um ræðir tekjuárin 2005 og 2006. Samkvæmt lokamálslið ákvæðisins er þó heimilt, við beitingu þess, að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Fæðingarorlofssjóður hefur sem fyrr greinir gert þá breytingu á útreikningum á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda, að miða hámark greiðslna frá vinnuveitanda við meðaltal tekna síðustu sex mánuði fyrir fæðingarmánuð barnsins, sem fæddist Y. desember 2007. Er það að mati úrskurðarnefndar í samræmi við heimildarákvæði lokamálsliðar 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig tilvitnuð orð greinargerðar með frumvarpi til ákvæðisins hér að framan, en samkvæmt gögnum málsins hóf kærandi töku fæðingarorlofs í desember 2007. Frekari launahækkanir umræddrar stéttar eftir að kærandi hóf töku fæðingarorlofs koma því ekki til skoðunar í þessu sambandi sbr. framangreint. Því eru ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um meðaltal heildarlauna kæranda, sem miðað er við samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig ákvæði 2. mgr. 15. gr. a sömu laga.

Kærandi gerir athugasemdir við tvær greiðslur sem taldar voru til launa hans í þeim mánuðum sem hann þáði 50% greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Annars vegar hafi launagreiðsla til hans í desember 2008 verið greiðsla fyrir setu á stjórnarfundum D-félags, en greitt hafi verið fyrir allt árið 2008 með þeirri greiðslu. Að mati úrskurðarnefndar hefur í síðari greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 21. apríl 2010, verið tekið fullnægjandi tillit til þessara athugasemda og kemur sú málsástæða hans því ekki til frekari skoðunar. Hins vegar gerði kærandi athugasemd við það að á launaseðli hans, dags. 31. október 2008, sé greitt út verk sem hann sinnti í lok september 2008 og því beri ekki að telja þá greiðslu með launagreiðslum þeirra mánaða sem hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Í 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er við það miðað að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þannig er í ákvæðinu miðað við að greiðslur frá vinnuveitanda megi ekki vera hærri en sem þessu nemur á sama tíma og greitt er úr Fæðingarorlofssjóði. Greiðsla fyrir umrætt verk kom í eðlilegu framhaldi þess miðað við launatímabil viðkomandi fyrirtækis. Getur sú staðreynd að umrætt verk var unnið í lok september 2008 því ekki leitt til annars en að telja beri greiðsluna með öðrum launagreiðslum til kæranda í október 2008.

Kærandi hefur m.a. fært þau rök fyrir ógildingu ákvörðunarinnar að vinna B sé að mörgu leyti frábrugðin annarri vinnu, þar sem erfitt sé að áætla nákvæmlega hversu mikið B fái greitt fyrir vinnu sína, auk þess sem erfitt sé að hætta vinnu, þegar 50% hlutfalli innan mánaðar sé náð, þar sem slíku marki sé e.t.v. náð í miðju verki. Kæranda er samkvæmt 2. mgr. 10. gr. ffl. heimilt, með samkomulagi við vinnuveitanda, að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Sú staðreynd að starfi kæranda sé háttað með því móti sem hann lýsir og ekki verður dregið í efa getur að mati nefndarinnar ekki leyst kæranda undan skyldu til endurgreiðslu skv. 2. mgr. 15. gr. a ffl. á því sem raunverulega hefur verið ofgreitt skv. 9. mgr. 13. gr. sömu laga. Þessi rök kæranda þykja hins vegar til þess fallin að fella eigi niður 15% álag á endurgreiðslu hans, enda þykir hann hafa sýnt fram á að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til hinnar kærðu ákvörðunar, sbr. lokamálslið 2. mgr. 15. gr. a ffl.

 

 

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði fyrir tímabilið október til desember 2008 auk febrúar 2009 er staðfest með vísan til þeirra breytinga sem gerðar voru á henni 21. apríl 2010, að öðru leyti en því að fella skal niður 15% álag á fjárhæðina.

 

 

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson