Mál nr. 29/2002. Ákvörðun kærunefndar:

Hringrás ehf. gegn Sorpu bs.

19.12.2002

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. desember 2002

í máli nr. 29/2002:

Hringrás ehf.

gegn

Sorpu bs.

Með bréfi 12. nóvember 2002 kærir Hringrás ehf. útboð byggðasamlagsins Sorpu auðkennt Móttaka og vinnsla brotamálma frá móttökustöðvum Sorpu".

Kærandi krefst þess með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 að samningsgerð kærða við Furu ehf. á grundvelli frávikstilboðs Furu ehf. í hluta verksins verði stöðvuð um stundarsakir. Þá krefst kærandi þess að ákvörðun kærða um að ganga til viðræðna við Furu ehf. á grundvelli áðurnefnds frávikstilboðs í hluta verksins verði felld úr gildi. Einnig krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða vegna þeirrar ákvörðunar að ganga til samninga við Furu ehf. Loks krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostað við að hafa kæruna uppi.

Í bréfi lögmanns kærða, dags. 21. nóvember 2002, felst krafa um að kröfum kæranda verði hafnað

Samkvæmt bréfi lögmanns kærða, dags. 21. nóvember 2002, hefur kærði stöðvað gerð verksamnings við Furu ehf. þar til niðurstaða nefndarinnar liggur fyrir. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í móttöku, flokkun og vinnslu brotamálma frá móttökustöðvum sínum. Samkvæmt lið 1.2 er útboðið lokað og var kæranda ásamt Furu ehf. gefinn kostur á að bjóða í verkið. Útboðið skiptist í þrjú tilboð, tilboð A sem er liður 1 og 4 í tilboðsskrá, tilboð B sem er liður 2 og 4 í tilboðsskrá og tilboð C sem er liður 3 og 4 í tilboðsskrá. Samkvæmt lið 3.1 er verkið fólgið í móttöku, flokkun og vinnslu á brotamálmum sem berast móttökustöðvum kærða þannig að málmarnir uppfylli gildandi íslenskar reglur og samkvæmt lið 3.2 teljast brotamálmar eign verktaka um leið og hann hefur veitt þeim móttöku. Samkvæmt lið 1.8 er tilboðsverð það einingargjald sem fæst fyrir brotamálmana og er það fundið með því að draga söluverð á unnum brotamálmum frá móttökugjaldi sem kærði greiðir. Í lið 3.1 og 3.2 kemur fram að kærði flytji brotamálmana til verktaka. Í lið 1.10 kemur fram að við mat á tilboðum sé kostnaður kærða við akstur lagður við tilboðsverð bjóðanda og heildartölurnar þannig bornar saman og í lið 1.10 er áætlaður flutningskostnaðar til Furu ehf. annars vegar en kæranda hins vegar. Samkvæmt lið 3.2 miðast magn brotamálma sem verktaki fær til móttöku við reynslutölur kærða á undanförnum árum og við tilboðsgerð skal miða við magn brotamálma sem barst móttökustöðvum kærða árin 2000 og 2001. Samkvæmt lið 1.4 er samningstíminn frá og með 1. janúar 2003 til og með 31. desember 2004. Í lið 1.7 kemur fram að bjóðanda sé heimilt að senda inn frávikstilboð og þar áskilur verkkaupi sér rétt til að taka frávikstilboð til greina, eða hafna því, við samanburð tilboða.

Tilboð í verkið voru opnuð þann 18. október 2002 og voru aðaltilboð þessi:

Auk aðaltilboðs bárust tvö frávikstilboð frá hvorum bjóðanda. Í frávikstilboði Furu ehf. er boðið upp á aðra móttökustaði og eru þau eftirfarandi. Frávikstilboð 1.1: Tilboð þetta víkur frá útboðsgögnum með þeim hætti að gert er ráð fyrir að móttökustaður bjóðanda sé að Holtagörðum 7, Reykjavík (athafnasvæði Samskipa hf.) en ekki Hringhella 3, Hafnarfirði eins og útboðsgögn gera ráð fyrir.". Frávikstilboð 1.2: Tilboð þetta víkur frá útboðsgögnum með þeim hætti að gert er ráð fyrir að móttökustaður bjóðanda sé í sömu akstursfjarlægð frá móttökustöðvum Sorpu og móttökustöð Hringrásar. Bjóðandi mun semja beint við flutningsaðila um viðbótarakstur og greiða til þeirra."

Frávikstilboð kæranda miðast við breytilegan samningstíma og leiðréttingu miðað við markaðsvirði hráolíu á samningstímanum þannig að í frávikstilboði 2.1 er samningstíminn til 5 ára og í frávikstilboði 2.2 er samningstíminn til 10 ára:

Með bréfi til kæranda og Furu ehf., dags. 29. október 2002, tilkynnti kærði: Hagstæðasta niðurstaða tilboðsins er í aðaltilboði A frá Hringrás og frávikstilboði 1.2 frá Furu, tilboð B." Með bréfinu var boðað til viðræðna um gerð samnings á grundvelli niðurstöðu útboðsins og þeirra forsendna sem gefnar væru í bréfinu. Kærandi telur þá ákvörðun kærða að ganga til viðræðna við Furu ehf. um samning á grundvelli frávikstilboðs nr. 1.2 ólögmæta, enda sé ólögmætt af kærða að semja við Furu ehf. á grundvelli frávikstilboðsins. Í áðurnefndu bréfi kærða, dags. 29. október 2002 er tekið fram að í aðaltilboði sé Fura með lægra einingargjald í tilboði B, en að teknu tilliti til aksturskostnaðar verði tilboð kæranda hagstæðara.

II.

Kærandi telur að hann eigi hagstæðustu tilboð í verkið og því beri kærða að semja við hann um allt verkið. Frávikstilboð Furu ehf. nr. 1.2 sé ógilt og því sé kærða óheimilt að semja samkvæmt því tilboði. Frávikstilboðið víki í verulegum atriðum frá útboðsskilmálum og brjóti því gegn ákvæðum 12. og 16. gr. laga nr. 65/1993, 50. gr. laga nr. 94/2001 og greinar 9.1 í ÍST 30. Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þeirra er fram koma í útboðsgögnum. Frávikstilboð Furu ehf. sé bundið tveimur fyrirvörum sem ekki eigi sér neina stoð í útboðsgögnum. Í fyrsta lagi að móttökustaður Furu ehf. sé í sömu akstursfjarlægð frá móttökustöðum kærða og móttökustöð kæranda og í öðru lagi að Fura ehf. nái að semja beint við flutningsaðila um viðbótarakstur og að Fura greiði flutningsaðilum beint fyrir viðbótarakstur. Í útboðsskilmálum sé skýrlega tekið fram að kærði flytji málmana til móttökustöðva verktaka og enginn fyrirvari sé gerður í útboðsgögnum um að heimilt sé að miða tilboð við að bjóðandi flytji brotamálmana til móttökustöðvar sinnar á eigin kostnað eða semji sjálfur við aðra um þann flutning. Frávikstilboðið sé því bersýnilega í verulegum atriðum í andstöðu við skilmála útboðsins og því óheimilt að taka því, sbr. ofangreind ákvæði. Þá sé frávikstilboð Furu ehf. þegar ógilt af þeim sökum að það sé óákveðið og háð skilyrðum sem óvíst sé og reyndar ólíklegt að Fura ehf. geti fullnægt. Augljóst sé að frávikstilboð Furu ehf. sé í andstöðu við ÍST 30, grein 6.3.3, er kveður á um að frávikstilboð skuli það skýrt fram sett að verkkaupi geti tekið afstöðu til þeirra og borið saman við tilboð samkvæmt útboðsgögnum án frekari skýringa.

Kærði vísar til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 27/2002, sérstaklega þess að kærði sé ekki útboðsskyldur þegar um kaup á þjónustu er að ræða sem nemur lægri fjárhæð en 15.827.204 kr. Fyrir útboðið hafi ekki verið vitað hvort kærði þyrfti að greiða móttökuaðilum eða hvort hann fengi greitt til sín. Við opnun tilboða hafi komið í ljós að kærða væri boðin greiðsla af bjóðendum fyrir móttöku og vinnslu brotamálma. Þegar kostnaður við flutning hafi verið dreginn frá, eins og gerð sé grein fyrir í útboðsgögnum (liður 1.10) verði greiðsla Furu ehf. til kærða kr. 4.923.450,- á samningstímanum. Af þessu leiði að lög nr. 94/2001 taki ekki til fyrirhugaðs samnings við Furu ehf. Lögin taki m.a. samkvæmt 4. gr. þeirra til innkaupa eða þjónustusamninga þar sem viðkomandi opinber kaupandi greiði fyrir, en ekki til sölusamninga, t.d. á brotamálmum eins og í þessu tilviki. Kærði vísar ennfremur til 12. gr. laganna um sérleyfissamninga.

Kærandi mótmælir því sem röngu að lög nr. 94/2001 taki ekki til útboðsins. Ótvírætt sé að fjárhæð samning um verkið fari langt yfir viðmiðunarfjárhæðir samkvæmt 56. gr. laga nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 513/2001. Vísar kærandi að því leyti til þess að tilboð hans um heildarverkið samkvæmt liðum 1 og 4 og 2 og 4 hafi verið að fjárhæð kr. 20.813.045,-. Telur kærandi engin rök standa til að túlka lög nr. 94/2001 á þann hátt að þau taki ekki til útboðsins á þeirri forsendu að niðurstaða útboðsins sé að kærða sé boðin greiðsla en þurfi ekki að greiða verktaka. Slík túlkun sé í raun andstæð tilgangi laganna. Þegar horft sé til þeirra hagsmuna sem í húfi eru sé augljóst að hagsmunir nái viðmiðunarmörkum 56. gr. laga nr. 94/2001. Loks tekur kærandi fram að enda þótt kærði fái samkvæmt tilboði greitt fyrir málmana að teknu tilliti til söluverðs er hann hefur verið fullunninn, sé Sorpa í raun að greiða verktaka fyrir móttöku á brotamálmunum. Óumdeilt sé að mótttökugjald er Sorpa greiði samkvæmt tilboðum kæranda, miðað við áætlað magn á samningstímanum, fari langt yfir viðmiðunarmörk 56. gr. laga nr. 94/2001.

III.

Kærði í máli þessu er svokallað byggðasamlag sjö sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu. Samkvæmt þessu fellur kærði undir 10. gr. laga nr. 94/2001 og eiga lögin því aðeins við um innkaup hans að þau nái þeim fjárhæðum sem leiða af 56. gr. laganna, sbr. nú reglugerð nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Þó ber að hafa í huga að sveitarfélög, stofnanir og samtök þeirra geta ákveðið að bjóða út innkaup, sem ekki ná viðmiðunarfjárhæðum, á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 66. gr. laganna og gilda þá um slík innkaup reglur 3. þáttar laga nr. 94/2001.

Þegar um kaup á þjónustu er að ræða er ofangreind viðmiðunarfjárhæð kr. 15.827.204,- samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 513/2001. Miðað við fyrirliggjandi gögn er ljóst að hið kærða útboð er undir þessari viðmiðunarfjárhæð, enda fela tilboð bjóðenda í sér að þeir greiði kærða tilteknar upphæðir fyrir verkið. Ekki liggur fyrir að útboðið hafi þrátt fyrir þetta verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu þannig að 66. gr. laganna eigi við um það. Í samræmi við það sem áður segir giltu reglur laga nr. 94/2001 því ekki um útboðið.

Kærunefnd útboðsmála er aðeins til þess bær að fjalla um ætluð brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laganna. Með hliðsjón af því að lög nr. 94/2001 giltu ekki um umrætt útboð getur nefndin ekki tekið efnislega afstöðu til kærunnar. Verður því ekki hjá því komist að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Hafnað er kröfum kæranda, Hringrásar ehf., í tilefni af útboði kærða Sorpu bs., auðkennt Móttaka og vinnsla brotamálma frá móttökustöðvum Sorpu ".

Reykjavík, 19. desember 2002.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

19.12.02