Mál nr. 19/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Síminn hf. gegn Ríkiskaupum

8.9.2009

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. ágúst 2009

í máli nr. 19/2009:

Síminn hf.

gegn

Ríkiskaupum

          

Með bréfi, dags. 4. júní 2009, kærði Síminn hf. ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um framlengingu á gildistíma tilboða í útboði nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Síminn gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefndin stöðvi innkaupaferli „útboðsins 14644, gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala (þjónustuflokkur 2)“ þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2.      Að felld verði úr gildi ákvörðun um að heimila framlengingu gildistíma tilboða vegna „útboðs 14644, gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala (þjónustuflokkur 2)“ lengur en til og með 25. maí 2009.

3.      Að Símanum verði dæmdur málskostnaður úr hendi Ríkiskaupa, samkvæmt mati nefndarinnar, við að hafa kæruna uppi.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 11. og 24. júní 2009, krafðist kærði þess að kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, dags. 12. júní 2009, gerði Teymi hf. athugasemdir við kæruna. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 4. ágúst 2009.

 

Með ákvörðun, dags. 17. júní 2009, stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli útboðs nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“.

 

I.

Í janúar 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“. Í útboðslýsingu sagði m.a. í kafla 1.1.1. að opnunartími tilboða væri 18. mars 2009 og að tilboð skyldu gilda í 8 vikur eftir opnun þeirra.

 

            Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Með tölvupósti, dags. 5. maí 2009, óskaði kærði eftir því við bjóðendur að tilboðin giltu áfram til og með 22. júlí 2009. Með bréfi, dags. 7. maí 2009, skoraði kærandi á kærða að ganga þegar til samninga við kæranda, fyrir 13. maí 2009. Með bréfi, dags. 12. maí, ítrekaði kærði ósk um framlengingu á gildistíma tilboðs kæranda. Með bréfi, dags. 13. maí 2009, féllst kærandi á að framlengja gildistíma tilboðs síns til og með 25. maí 2009 og krafðist þess að gengið yrði til samninga innan þess tíma. Með bréfi, dags. 25. maí 2009, sagðist kærandi líta svo á að kærða væri þegar í stað skylt að ganga til samninga.

 

II.

Kærandi segir að samkvæmt útboðsgögnum skuli að öllu jöfnu ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýni neikvæða eiginfjárstöðu en gera megi undantekningu ef fyrir liggi staðfesting í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. Þá segi einnig að tilboð sem ekki upfylli lágmarkskröfur verði hafnað. Kærandi segir að samkvæmt útboðsskilmálum sé gildistími tilboða runninn út en kærði hafi hins vegar farið þess á leit að tilboð giltu áfram án þess að ástæður þess væru sérstaklega tilgreindar.

Kærandi telur að tilgangurinn með framlengingu tilboða sé að tryggja að bjóðandinn Og fjarskipti ehf. geti hugsanlega síðar uppfyllt áskilnað útboðsskilmála um fjárhagslega stöðu. Kærandi segir að kærða sé óheimilt að heimila framlengingu gildistíma tilboða, sem ella væru ógild, í þeim tilgangi að ná samningi við tiltekinn bjóðanda. Kærandi telur að þetta séu ómálefnaleg sjónarmið og að með þessu sé brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

 

III.

Kærði segir að óskað hafi verið eftir framlengingu á gildistíma tilboða m.a. vegna þess að lengri tíma hafði tekið að fara yfir tilboðin en gert hafði verið ráð fyrir og að skoða þyrfti betur hvort lægstbjóðandi Og fjarskipti ehf. uppfyllti hæfiskröfur útboðsins, þ.m.t. skilyrði um fjárhagslega stöðu bjóðenda.

            Kærði telur að kærufrestur sé liðinn þar sem beiðni um framlengingu tilboða hafi komið fram 5. maí 2009. Þá telur kærði að kærandi geri kröfu um að kærunefnd útboðsmála taki nýja ákvörðun, verði hún við kröfu um ógildingu á ákvörðun um framlengingu gildistíma tiboða, en það sé nefndinni ekki heimilt.

            Kærði segir að samkvæmt almennum reglum útboðsréttar sé kærða heimilt að óska eftir framlengingu á gildistíma tilboða og telur m.a. að gert sé ráð fyrir því í 74. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þá sé hvergi bannað að óska eftir því við bjóðendur að þeir framlengi gildistíma tilboða sinna. Kærði mótmælir því að framlenging á gildistíma tilboða sé brot á jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

Kærði segir að sér beri að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og beri þannig að kanna ítarlega hvort lægstbjóðandi uppfylli kröfur útboðsins. Kærði segir að í þessum innkaupum hafi tekið lengri tíma að fara yfir útboðin en gert var ráð fyrir. Kærði telur að 53. gr. laga nr. 84/2007 heimili kaupendum að gefa bjóðendum færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 42. – 52. gr. laganna.

Í athugasemdum Teymis hf., fyrir hönd dótturfélags síns Og fjarskipta ehf., kom fram að félagið taldi að útboðsskilmálar heimiluðu að gera undantekningu á skilyrðinu um eigið fé. Ekki hafi enn reynt á undantekningarákvæðið þar sem það eigi við þegar samningur sé gerður en ennþá hafi ekki verið gengið til samninga á grundvelli útboðsins. Þá telur Teymi hf. að útboðsskilmála verði að túlka með hliðsjón af ákvæðum laga um opinber innkaup og þeim tilgangi laganna að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og samkeppni á markaði. Slíkt leiði til þess að hæfisskilyrði laganna skuli ekki túlka þröngt. Teymi hf. telur að kærandi hafi ekki sannað að jafnræðisregla hafi verið brotin enda hafi allir bjóðendur verið beðnir um að framlengja tilboð sín.

 

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Með bréfi dags. 5. maí 2009 óskaði kærandi eftir framlengingu gildistíma tilboða. Með bréfi, dags. 13. maí 2009, féllst kærandi á að framlengja gildistíma tilboðs síns til og með 25. maí 2009. Þegar kæranda varð ljóst að kærði hefði ekki tekið tilboði í hinum kærðu innkaupum þrátt fyrir að gildistími tilboðs kæranda væri liðinn mátti kæranda fyrst vera ljós sú ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Upphaf kærufrests miðast þannig við 26. maí 2009 og kæra þessi er borin undir nefndina innan frestsins.

Með útboði leitar kaupandi skriflegra, bindandi tilboða í verk, vöru eða þjónustu. Tilboðanna er aflað frá fleiri en einum aðila, samkvæmt sömu upplýsingum og innan sama frests. Mikilvægt er að allir bjóðendur geri tilboð sín á grundvelli sömu forsendna. Það er því meginregla útboðsréttar að skilmálum útboðs verður ekki breytt í meginatriðum eftir að bjóðendur hafa skilað inn tilboðum enda raskar það jafnræði milli bjóðenda. Mögulega má gera undantekningar frá þessu ef allir þátttakendur útboðsins samþykkja eða ef málefnalegar ástæður réttlæta breytinguna.

Meðal þeirra grundvallaratriða sem taka þarf fram í útboðsgögnum er gildistími tilboða, sbr. g-lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Bjóðendur í hinu kærða útboði gerðu allir tilboð sín á grundvelli sömu útboðsskilmála og meðal þeirra forsendna sem tilboðin byggðu á er gildistími þeirra.

Í hinu kærða útboði liggur ekki fyrir samþykki allra þátttakenda fyrir framlengingu tilboða lengur en til 25. maí 2009. Þá fær kærunefnd útboðsmála ekki séð að málefnalegar ástæður réttlæti að framlengja gildistíma tilboða. Af framangreindum ástæðum er ákvörðun um að heimila framlengingu gildistíma tilboða vegna útboðs 14644 lengur en til og með 25. maí 2009 felld úr gildi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af úrslitum málsins telur kærunefnd útboðsmála skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að heimila framlengingu gildistíma tilboða vegna útboðs nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala (þjónustuflokkur 2)“ lengur en til og með 25. maí 2009, er felld úr gildi.

 

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Símanum hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Síminn hf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

 

 

                                                         Reykjavík, 29. ágúst 2009.

                                                         Páll Sigurðsson

                                                         Sigfús Jónsson

                                                         Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,   29. ágúst 2009.