Mál nr. 21/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Aflverk ehf. gegn Reykjavíkurborg

3.11.2009

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. október 2009

í máli nr. 21/2009:

Aflverk ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 8. júní 2009, kærir Aflverk ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 12252 – Leikskólinn Úlfarsbraut 118-120, jarðvinna. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.   Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Reykjavíkurborgar um að taka frávikstilboði Jökulfells ehf. í útboði nr. 12252 – Leikskólinn Úlfarsbraut 118-120, jarðvinna.

2.   Að kærunefnd útboðsmála álykti um skaðabótaskyldu Reykjavíkurborgar gagnvart Aflverki ehf.

3.   Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Aflverki ehf. beri að fá greiddan kostnað við að hafa kæruna uppi.

       Kærði, Reykjavíkurborg, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 18. september 2009. Hann krefst þess að málinu verði vísað frá kærunefndinni en ellegar að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.        

I.

Kærði bauð út jarðvinnu, uppúrtekt og fyllingu vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar á nýjum leikskóla í Úlfarsdal. Tilboð voru opnuð 30. apríl 2009 og bárust 31 tilboð. Kærandi átti næstlægsta tilboðið. Jökulfell ehf. skilaði inn tveimur tilboðum í verkið og var annað þeirra lægst. Tilboðið var merkt sem frávikstilboð á tilboðsblaði án þess að tilgreint væri í hverju frávikið fælist.

       Deildarstjóri innkaupaskrifstofu kærða sendi Jökulfelli ehf. bréf 6. maí 2009 og óskaði eftir því að tilgreint yrði í hverju frávik tilboðsins fælist. Svar barst frá félaginu degi síðar að frávikstilboðið miðaðist við að 8000 rúmmetrar yrðu teknir af og úr plani við Steypustöð (Mest) að Höfða. Tilboðið miðaðist því við að akstursvegalengd styttist til muna og með því mætti ná fram hagræðingu sem skilaði sér í lægri tilboðsfjárhæð. Við fyrstu skoðun var það mat kærða að lægsta tilboðið stæðist ekki kröfur útboðsgagna og sendi hann Jökulfelli ehf. bréf þess efnis 8. maí 2009.

       Kærandi sendi kærða fyrirspurn vegna frávikstilboðs Jökulfells ehf. og fékk þau svör frá innkaupaskrifstofu kærða að í raun væri ekki um frávikstilboð að ræða heldur hefði verktaki skilað inn tveimur tilboðum í verkið. Í kjölfarið sendi kærandi rafbréf og spurði hvort það væri ný stefna kærða að heimila fleiri en eitt tilboð frá sama lögaðila. Deildarstjóri innkaupaskrifstofu kærða svaraði 8. maí 2009 að frávikstilboð Jökulfells ehf. stæðist ekki kröfur útboðsgagna og því væri óskað eftir gögnum frá kæranda.

       Kærandi skilaði umbeðnum gögnum og beið eftir tilkynningu um hvenær hann gæti byrjað á verkinu. Að lokum hafði hann samband við kærða og var þá tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga að frávikstilboði Jökulfells ehf., en við nánari skoðun hefði verið ljóst að tilboðið stæðist kröfur útboðsgagna.

       Í millitíðinni hafði deildarstjóri framkvæmda- og eignasviðs óskað eftir því að Jökulfell ehf. legði fram gögn um kornadreifingu jarðefnis á Malarhöfða. Á grundvelli niðurstöðu prófana og við nánari skoðun á umræddu frávikstilboði kom í ljós að tilboðið uppfyllti kröfur útboðsgagna. Kærði sendi 6. júní 2009 bréf til allra þátttakenda í útboðinu og tilkynnti að tilboði Jökulfells ehf. hefði verið tekið.

      

II.

Í síðari athugasemdum kæranda 21. júlí 2009 kemur fram að hann telji að ákvæði útboðsgagna hafi verið brotin, þar sem ekki hafi legið ljóst fyrir í hverju frávik í tilboði Jökulfells ehf. hafi falist. Vísar hann til gr. 6.3.3 í ÍST-30 um að frávik skuli sett fram á skýran hátt svo verkkaupi geti tekið afstöðu til þeirra og borið saman við tilboð samkvæmt útboðsgögnum án frekari skýringar Telur hann það einkennileg vinnubrögð að kærði hafi, eftir að komist hafði verið að þeirri niðurstöðu að frávikstilboð Jökulfells ehf. stæðist ekki kröfur útboðsgagna, óskað eftir frekari gögnum frá félaginu. Bendir kærandi jafnframt á að slík vinnubrögð brjóti í bága við 22. gr. innkaupareglna kærða.

       Kærandi telur að erfitt sé að átta sig á hvað „óeiginlegt“ frávikstilboð sé, en í athugasemdum kærða komi fram að ekki sé um eiginlegt frávikstilboð að ræða. Kærandi leggur áherslu á að í gögnum málsins sé ávallt fjallað um frávikstilboð, meðal annars í tilkynningu til annarra verktaka um að frávikstilboði Jökulfells ehf. hafi verið tekið og í verksamningi kærða við Jökulfell ehf. Ef ekki sé um frávikstilboð að ræða megi draga þá ályktun að verktaki geti athugasemdalaust skilað inn tveimur eða fleiri tilboðum í sama verk hjá kærða. Það hljóti að teljast sérkennileg vinnubrögð af hálfu kærða. Benda megi á 67. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram komi að þess skuli sérstaklega getið á tilboðsblaði ef um slíkt tilboð sé að ræða. Þá skuli fylgja með skýr og greinargóð lýsing á því í hvaða atriðum sé vikið frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna.

       Kærandi hafnar kröfu kærða um að fá greiddan málskostnað vegna kæru þessarar. Að mati kæranda er krafan óskiljanleg og einnig sú skoðun kærða að kæran sé tilefnislaus og skuli notuð sem fordæmi til þess að fæla verktaka frá því að leita réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála.

 

III.

Kærði krefst aðallega frávísunar málsins. Kæra sú, sem hér sé til umfjöllunar, sé óljós um kröfugerð og því sé erfitt fyrir kærða að svara fyrir einstaka þætti hennar. Kærði bendir þó á að umrætt útboð hafi verið gert á grundvelli kostnaðaráætlunar, þar sem gert hafi verið ráð fyrir að fjárhagslegt verðmæti verksamningsins væri 23.010.000 krónur. Lægsta tilboð hafi hljóðað upp á 11.997.007 krónur. Telur hann því ljóst að fjárhagslegt verðmæti verksamningsins nái ekki viðmiðunarfjárhæð 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 84/2007, enda hafi útboðið ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Af því leiði að ákvæði laganna um val á tilboði nái ekki yfir það, sbr. 79. gr. laganna. Kærði telur einsýnt að útboðið eigi ekki undir valdmörk nefndarinnar og fer því fram á að málinu verið vísað frá.

       Kærði byggir ennfremur á því að kæran standist ekki skilyrði laga nr. 84/2007. Telur hann að af kærunni verði ekki ráðið hvaða þættir það séu í málsmeðferð kærða sem séu brot á lögum. Tilgreining kæranda um að „ýmislegt [hafi] farið úrskeiðis við val á verktaka“ sé að mati kærða hvergi nærri nógu afmörkuð svo hægt sé að svara fyrir tiltekna aðgerð eða háttsemi. Svo opin tilvísun til meintra réttarbrota geti varla rúmast innan form- og efnisskilyrða sem gerð séu til kæru í lögum nr. 84/2007, sbr. til dæmis 2. mgr. 91. gr. laganna.

       Kærði telur ljóst að tilboð Jökulfells ehf. hafi ekki verið eiginlegt frávikstilboð. Í gr. 0.8.3 í útboðsgögnum, þar sem fjallað sé um efnisval og vinnuaðferðir, segi að heimilt sé að bjóða annað efni og aðra vinnutilhögun en útboðsgögn kveði á um. Rannsóknir kærða á því efni sem boðið var í tilboði Jökulfells ehf. hafi leitt í ljós að efnið uppfyllti kröfur gr. 1.2.4 í útboðsgögnum, þar sem fjallað var nánar um fyllingarefni.

       Loks gerir kærði kröfu um málskostnað úr hendi kæranda á grundvelli 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Kæra þessi sé að öllu leyti tilefnislaus og kæranda hafi mátt vera ljóst að kærunefndin hafi ekki lögum samkvæmt heimild til að fjalla um kæruna á grundvelli málatilbúnaðar hans. Úrskurður fyrir greiðslu málskostnaðar í máli sem þessu sé mikilvægt fordæmi sem hafi það að markmiði að sporna við fjölgun tilefnislausra kæra til kærunefndar útboðsmála.

       Í síðari athugasemdum kærða 18. september 2009 áréttar hann að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild til að fella úr gildi samning sem þegar hefur verið gerður, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir hann á að kærandi hafi ekki sýnt fram á að skilyrði fyrir greiðslu skaðabóta séu fyrir hendi.

       Kærandi ítrekar ennfremur að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins (EES) falli ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála. Jafnframt falli það utan valdmarka nefndarinnar að leysa úr kærum á grundvelli innkaupareglna kærða þegar kaupandi hefur ekki vísað sérstaklega til þess í útboðsgögnum að reglurnar gildi um innkaupin. Kærunefndina bresti því heimild til að úrskurða um ágreininging þennan.

 

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 taka lögin til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Í 2. þætti laganna er fjallað um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum EES, sem jafnan er skylt að auglýsa innanlands. Í þriðja þætti laganna er síðan fjallað um innkaup sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum EES, en meginreglan er að slík innkaup þurfi að auglýsa á öllu EES. Í 19. gr. laga nr. 84/2007 er finna mikilvæga sérreglu í tengslum við gildissvið laganna. Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laganna taka ákvæði 2. þáttar ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka, sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Þessum aðilum er engu að síður ávallt heimilt að beita reglum þessa þáttar í heild eða að hluta við innkaup sín. Þá kemur ennfremur fram í ákvæðinu að sveitarfélög skuli setja sér reglur um innkaup sín, enda hafi þau ekki ákveðið að kaupa inn samkvæmt reglum þessa þáttar í heild. Þessir aðilar þurfa því einungis að haga innkaupum sínum til samræmis við lög nr. 84/2007 ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum EES sem kveðið er á um í reglugerð nr. 807/2007, sbr. 78. gr. laganna. Reglu þessa var að finna í eldri lögum um opinber innkaup og kom meðal annars fram í frumvarpi til laga nr. 94/2001 að með þessu væru ekki lagðar ríkari skyldur á herðar sveitarfélögunum og stofnunum þeirra en leiddi af skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum. Sveitarfélögunum er þannig í sjálfsvald sett hvort þau undirgangist þær auknu skyldur við opinber innkaup sem felast í 2. þætti laganna sem gildir um innkaup ríkis og ríkisstofnana.

       Í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um hlutverk kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt ákvæðinu ber nefndinni að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Í frumvarpi er varð að lögum nr. 84/2007 segir að í framkvæmd hafi ákvæðið verið skýrt svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, það er að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Var nýjum lögum ekki ætlað að breyta þessari túlkun. Þannig eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.

       Útboð það sem hér er um deilt telst útboð á verki. Af 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 er ljóst að viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á EES-svæðinu samkvæmt 78. gr. laga nr. 84/2007 fyrir sveitarfélög þegar um verksamninga er að ræða er 449.490.000 krónur. Umrætt útboð er því langt undir viðmiðunarfjárhæðum EES. Um útboðið gilda því ekki ákvæði laga nr. 84/2007, nema kærði hafi sjálfur kosið svo. Í gr. 0.3.1 í útboðsgögnum kemur fram að ÍST 30 og útboðsgögn myndi eina heild og skuli litið á þau í samhengi við túlkun útboðsgagna. Verður því að ætla að um útboð þetta gilda ákvæði ÍST 30 og nægir ekki tilvísun til laga nr. 94/2001 um opinber innkaup í gr. 0.4.6 um meðferð og mat á tilboðum til þess að fella útboðið undir gildissvið laga nr. 84/2007.

       Af framansögðu er ljóst að kærunefnd útboðsmála hefur ekki heimild að lögum til þess að fjalla um umrætt útboð, þar sem ekki er um brot á lögum nr. 84/2007 að ræða eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að vísa máli þessu frá nefndinni.

       Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

 

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Aflverks ehf., vegna útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, nr. 12252 –Leikskólinn Úlfarsbraut 118-120, jarðvinna er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

 

Hafnað er kröfu kæranda um að fá greiddan kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Hafnað er kröfu kærða um greiðslu málskostnaðar.

 

 

                   Reykjavík, 29. október 2009.

 

Páll Sigurðsson,

Stanley Pálsson,

       Auður Finnbogadóttir

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 29. október 2009.