Mál nr. 37/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Nýherji hf. gegn Ríkiskaupum

6.4.2010

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. mars 2010

í máli nr. 37/2009:

Nýherji hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfum, dags. 23. desember 2009 og 5. janúar 2010, kærir Nýherji hf. útboð Ríkiskaupa nr. 14807 – Símkerfi fyrir RSK. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð Ríkiskaupa og Netheims ehf. samkvæmt útboðinu 14807 – Símkerfi fyrir RSK þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2.  Að felld verði úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa 21. desember 2009 að velja tilboð Netheims ehf. í útboði 14807 – Símkerfi fyrir RSK.

3.  Að kærunefnd útboðsmála viðurkenni bótaskyldu Ríkiskaupa gagnvart kæranda vegna útboðsins.

4.  Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Ríkiskaupa samkvæmt mati nefndarinnar.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 8. janúar 2010. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði endanlegum athugasemdum, dags. 18. febrúar 2010.

Með ákvörðun 12. janúar 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við framangreint útboð.

I.

Kærði leitaði, fyrir hönd Ríkisskattstjóra, í desember 2009 eftir tilboðum í nýtt símkerfi stofnunarinnar. Samkvæmt tilboðinu mun miðlægur búnaður nýrrar símstöðvar verða staðsettur að Laugavegi 166 og almenna fjarskiptanetið (IP netið) nýtt til símasamskipta við aðra starfsstaði Ríkisskattstjóra. Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu. Kærði áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði/tilboðum eða hafna öllum. Ennfremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs eða taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

Opnun tilboða fór fram 18. desember 2009. Níu tilboð bárust og var tilboð Svartækni ehf. lægst. Síðdegis næsta virka dag, 21. sama mánaðar, tilkynnti kærði kæranda niðurstöðu útboðsins með tölvubréfi. Kom þar fram að ákveðið hefði verið að taka tilboði Netheims ehf., enda hefði það verið metið hagstæðast fyrir kaupandann samkvæmt matslíkani útboðslýsingarinnar. Tilboð Svartækni ehf. hafði verið metið ógilt en tilboð Netheims ehf. var nægstlægsta tilboðið.

II.

Kærandi telur ýmsa annmarka hafa verið á útboði kærða sem brjóti gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Telur hann annmarkana slíka að kærunefnd útboðsmála beri að taka kröfur hans til greina og fella ákvörðun kærða í umræddu útboði úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

            Kærandi byggir kröfur sínar aðallega á því að kærði hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sem hvíli á stofnuninni samkvæmt reglu 10. gr. stjórnsýslulaga, auk þess sem ákvæða IX. kafla laga nr. 84/2007 hafi ekki verið gætt. Niðurstöður útboðsins hafi legið fyrir aðeins einum virkum degi eftir opnun tilboða þrátt fyrir að fjölmargar ástæður hafi verið til að skoða betur forsendur og grundvöll tilboða.

            Bendir kærandi á að við opnun tilboða hafi það vakið sérstaka athygli fulltrúa hans auk annarra viðstaddra að tilboð Netheims ehf. hafi gert ráð fyrir sömu tækjum og lausnum og tilboð Svartækni ehf. Tilboðin hafi verið eins uppsett, sami fulltrúi hafi mætt fyrir hönd beggja félaganna og starfsmenn kærða hafi ruglað tilboðunum saman við upplestur þeirra. Kærandi telur að þessi líkindi hefðu átt að leiða til ítarlegrar skoðunar kærða á tilboðunum, sérstaklega með tilliti til þess hvort að um samstarf eða málamyndatilboð hafi verið að ræða. Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærða hafi borið að kanna þessi atriði ítarlega áður en gengið var að tilboði Netheims ehf. en útilokað sé að það hafi verið gert í ljósi hins skamma umþóttunartíma.

            Kærandi telur ennfremur að kærði hafi ekki gengið nægilega úr skugga um að Netheimur ehf. uppfylli skilyrði 1.2.1.2. í útboðsskilmálum um tæknilega getu. Kærandi, sem hafi áratuga reynslu af rekstri tölvu- og símkerfa, hafi aldrei heyrt nafns félagsins getið í tengslum við rekstur símkerfa. Nefnir hann í þessu sambandi að í lýsingu Netheims ehf. á starfsemi félagsins á heimasíðu þess sé þess hvergi getið að starfsemi félagsins felist í rekstri símkerfa.

            Þá telur kærandi þann tíma sem kærði hafi haft til að komast að niðurstöðu um val á tilboði of stuttan. Um sé að ræða flóknar tæknilausnir og afar ríkar kröfur séu gerðar til bjóðenda. Telur kærandi þá staðreynd eina, það er hversu stuttum tíma starfsmenn kærða hafi varið í yfirferð tilboða, benda til þess að kærði hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga auk ákvæða laga nr. 84/2007.

            Loks gerir kærandi athugasemdir við það hversu skammur tími hafi verið gefinn til að skila inn tilboði frá því útboðsgögn voru afhent. Telja verði að 1-2 vikur séu knappur tími til að skila inn vel ígrunduðu tilboði um flókin tæknileg atriði. Svo skammur frestur samræmist ekki tilgangi laga nr. 84/2007 að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni.

            Kærandi vísar til laga nr. 84/2007 til stuðnings kæru sinni, einkum IX. og XIV. kafla laganna. Þá byggir hann ennfremur á stjórnsýslulögum nr. 37/1993.

            Í síðari athugasemdum sínum hafnar kærandi staðhæfingum kærða um að kæran sé tilhæfulaus og byggð á misskilningi og því beri að vísa henni frá. Bendir hann á að afar mikilvægt sé að athugasemdir séu teknar til efnislegrar úrlausnar og ýmislegt, sem hann hafi nefnt í kæru, hafi gefið tilefni til að skjóta máli til nefndarinnar til að fá úr því skorið hvort framkvæmdin við val á tilboði hafi verið lögmæt.

            Kærandi telur að staðhæfing kærða, um að samanlagður fjöldi vinnustunda sem farið hafi í að yfirfara og meta tilboðin hafi verið yfir 70 klukkustundir, sé ótrúverðug. Engin gögn hafi verið lögð fram til stuðnings þessari fullyrðingu.

            Þá telur kærandi að það gildi einu hvort bjóðendum hafi borið að skila útfylltum skjölum á rafrænu formi eða staðfesta ákveðin atriði með undirritun sinni. Það leysi kærða ekki undan þeirri skyldu að skoða bakgrunn tilboða og bera þau saman. Einkum eigi það við þegar sá aðili, sem ætlunin er að taka tilboði frá, stóli á undirverktaka sem uppfylli ekki áskilnað útboðsgagna eins og í tilviki Netheims ehf. og Svartækni ehf. Þó svo að Netheimur ehf. beri ábyrgð á tilboði sínu og heimilt sé að nota undirverktaka telur kærandi að ærið tilefni hafi verið til að meta hvort fyrirtækið gæti staðið undir þeirri ábyrgð sinni í ljósi veikrar stöðu undirverktakans. Þá telur kærandi að einnig hefði verið tilefni til að rannsaka að hve miklu leyti tilboð Netheims ehf. væri háð stöðu Svartækni ehf.

III.

Að mati kærða er kæran tilhæfulaus og byggð á misskilningi. Kærði telur ennfremur að fullyrðingar kæranda séu órökstuddar og því beri að vísa kærunni frá.

Kærði leggur áherslu á að kröfur til verks og búnaðar hafi verið skilgreindar nánar í kafla 2 í útboðslýsingu. Bjóðendum hafi því öllum mátt vera ljóst fyrirfram samkvæmt útboðsgögnum hvernig staðið yrði að mati tilboða og hvernig kaupandi hygðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra, enda hafi allar forsendur verið hlutlægar, vel skilgreindar og skýrt afmarkaðar í útboðsgögnum í samræmi við 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir kærði á að tilboðsblöðum hafi verið stillt upp með þeim hætti að á opnunarfundi mætti vera ljóst hvaða tilboð væri hagstæðast, svo fremi að tilboðið væri gilt. Forsendur fyrir vali tilboða hafi því verið þannig að ómögulegt hafi verið fyrir kaupanda að túlka tilboð eftir eigin höfði eftir að tilboð hafi verið opnuð og lesin upp. Loks bendir kærði á að engar athugsemdir hafi verið gerðar við framkvæmd opnunarfundarins.

Kærði bendir á að tilboði Netheims ehf., sem var næstlægsta tilboðið, hafi verið tekið þar sem tilboð lægstbjóðanda Svartækni ehf. hafi verið metið ógilt. Svartækni ehf. hafi ekki uppfyllt áskilnað útboðsgagna, en samkvæmt 71. gr. laga nr. 84/2007 sé eingöngu heimilt að líta til gildra tilboða. Kærði bendir ennfremur á að tilboð kæranda hafi verið 38% yfir kostnaðaráætlun og af þeim sökum einum ekki ásættanlegt. Því hafi kærandi ekki átt raunhæfan möguleika á að verða valinn sem samningsaðili.

            Kærði telur rétt að árétta að vinna hans við mat tilboða hafi verið í samræmi við lög nr. 84/2007. Stjórnsýslulögin gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 84/2007 utan ákvæða II. kafla stjórnsýslulaga um hæfi, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007. Lýsir hann því að tilboð hafi verið opnuð föstudaginn 18. desember 2009 klukkan 11:00, unnið hafi verið að mati tilboða þann dag og þá helgi alla auk mánudagsins 21. desember  2009. Tilkynning um val tilboða hafi verið send út í lok mánudags eða klukkan 16:30. Leggur hann áherslu á að samanlagður fjöldi vinnustunda þeirra sem að mati tilboða komu hafi ekki verið undir 70 klukkustundum. Þá hafi mikill fjöldi vinnustunda farið í undirbúning og gerð útboðsgagna til að auðvelda tilboðsgerð bjóðenda og samanburð tilboða. Útboðið hafi verið fjórða útboðið á IP símkerfum sem kærði hafi staðið fyrir á stuttum tíma. Töluverð reynsla hafi því safnast upp við gerð útboða og úrvinnslu tilboða á þessu sviði. Kærði áréttar að útboðsgögn sem bjóðendur hafi fengið í hendur hafi verið sérstaklega sett upp með það í huga að auðvelt og fljótlegt yrði fyrir kærða að gera samanburð á tilboðum. Telur hann að uppsetning á útboðsgögnum hafi skilað þeim árangri sem að var stefnt. Mjög auðvelt og fljótlegt hafi verið að bera saman tilboðin. Ekki hafi þurft að greina innihald tilboða eftir að þau bárust þar sem framsetning þeirra hafi verið eins í öllum tilvikum.  Þá leggur kærði áherslu á að engar fyrirspurnir eða athugasemdir hafi verið  gerðar við form tilboðsgagna af hálfu kæranda eða annarra bjóðenda.

            Kærði bendir á að engar skorður hafi verið settar í framangreindu útboði um að þátttakendur eða aðilar gætu boðið samskonar eða sama búnað og hafi fleiri þátttakendur í útboðinu boðið sömu vörumerki. Þá vísar kærði til þess að útboðsgögn hafi beinlínis gert ráð fyrir því að tilboð þátttakenda væru eins upp sett í því skyni að öll tilboð væru samanburðarhæf. Kærði telur athugasemd kæranda um að kærði hafi ruglað saman tilboðum við upplestur á opnunarfundi með öllu tilhæfulausa og órökstudda. Enginn ruglingur hafi átt sér stað heldur hafi öll tilboð verið tekin upp úr umslögum eða umbúðum sínum og lesin upphátt í viðurvist bjóðenda og skráð í fundargerð. Engar athugasemdir hafi verið gerðar né bókaðar á opnunarfundi.

            Eins og fyrr segir telur kærandi líkindi á því að Svartækni ehf. og Netheimur ehf. hafi með sér samstarf. Kærði bendir á að með tilboði Netheims ehf. hafi fylgt greinagóðar upplýsingar um að undirverktaki bjóðanda væri fyrirtækið Svartækni ehf.  Slíkt hafi verið heimilt í þessu útboði, sbr. gr. 1.1.9. í útboðslýsingu. Telur kærði að slíkt hafi engin áhrif á ábyrgð bjóðanda sjálfs gagnvart verkkaupa.

            Þá leggur kærði áherslu á að hæfi Netheims ehf. hafi verið metið á grundvelli innsendra gagna sem fylgdu tilboði fyrirtækisins. Samkvæmt þeim gögnum uppfylli tilboð Netheims ehf. kröfur útboðsgagna um tæknilegt hæfi og því hafi verið útilokað á forsendum útboðsgagna að hafna þeim sem væntanlegum viðsemjenda.

            Hvað varðar athugasemd kæranda um að of skammur tími hafi verið gefinn til að skila inn tilboði frá afhendingu útboðsgagna bendir kærði meðal annars á að kærandi sé margreyndur aðili á útboðsmarkaði, sem hefði verið í lófa lagið að hafa uppi athugasemdir eða óska eftir lengri frest hefði hann talið slíkt henta betur aðstæðum varðandi framangreint útboð. Engar athugasemdir vegna tilboðsfrests hafi komið fram af hálfu bjóðenda innan tilskilinna tímamarka.

IV.

Kærði tilgreinir ekki á hvaða grundvelli hann telji að vísa eigi kæru þessari frá nefndinni og verður því ekki fallist á þá kröfu.

            Kærandi telur að margt hafi misfarist við framkvæmd útboðs kærða nr. 14807 – Símkerfi fyrir RSK.

            Í fyrsta lagi nefnir hann að kærði hafi eytt of stuttum tíma við yfirferð tilboða og því hafi ekki verið gætt ákvæða laga nr. 84/2007, einkum IX. kafla. Í lögum nr. 84/2007 er ekki að finna tímafresti fyrir kaupendur til þess að meta tilboð, sem borist hafa. Eðli málsins samkvæmt hlýtur það að fara meðal annars eftir umfangi útboðs og fjölda tilboða hve langan tíma það tekur. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærði sýnt fram á með sannfærandi hætti að nægum tíma hafi verið eytt við yfirferð tilboða. Þannig voru útboðsgögn sérstaklega útfærð með það í huga að yfirferð gæti gengið greitt fyrir sig. Þá voru margir starfsmenn, jafnt kærða sem kaupanda búnaðarins, sem komu að því verki auk ráðgjafa, sem búa yfir tæknilegri sérþekkingu.

            Þá telur kærandi að kærði hafi ekki gengið nægilega úr skugga um að væntanlegur viðsemjandi uppfyllti skilyrði útboðsgagna um tæknilega getu. Kaupandi skal í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007 setja útboðsgögn fram á hlutlægan og vandaðan hátt. Í gögnunum skal meðal annars koma fram nákvæm lýsing á hæfi bjóðenda og tæknilegri getu. Skulu bjóðendur gjarnan leggja fram ýmis gögn til þess að sýna fram á þessi atriði. Ef tilboð bjóðanda uppfyllir kröfur útboðsgagna að þessu leyti er kaupanda óheimilt að hafna honum sem væntanlegum viðsemjanda. Eins og fram er komið uppfyllti tilboð Netheims ehf. kröfur útboðsgagna um tæknilegt hæfi og varð kærði því að meta tilboðið gilt. Það hefði verið brot á jafnræði ef kærði hefði gert viðbótarkröfur til tæknilegrar getu Netheims ehf., umfram það sem áskilið var í útboðsgögnum, en ekki annarra.

            Fram er komið að Svartækni ehf. var undirverktaki Netheims ehf. en slíkt var heimilt samkvæmt ákvæði 1.1.9 í útboðsskilmálum. Lá það strax fyrir í tilboði Netheims ehf. og er ljóst að ekki var þörf á frekari skoðun kærða á tilboðunum með tilliti til þess að um samstarf eða málamyndatilboð hafi verið að ræða.

            Kærandi gerir ennfremur athugasemdir við það hversu skammur tími hafi verið gefinn til að skila inn tilboði frá því útboðsgögn voru afhent. Samkvæmt ákvæðum 1.1.1 og 1.1.4 í útboðsgögnum gátu bjóðendur sent kærða fyrirspurn innan tilskilins frests. Ef kærandi sá fram á að frestur til að skila tilboði væri of skammur átti hann þess kost að senda fyrirspurn og óska eftir framlenginu frestins. Það gerði hann hins vegar ekki og verður því ekki litið til þessa.

            Í samræmi við það sem að framan er rakið telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Er því hafnað kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða 21. desember 2009 að velja tilboð Netheims ehf. í útboði 14807 – Símkerfi fyrir RSK.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærði ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Þá hefur kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda voru þrjú tilboð auk tilboðs Svartæknis ehf. sem metið var ógilt, lægri en tilboð kæranda. Eru þannig skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður kærða ekki gert að greiða kæranda kostnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Ekki verður talið að efni séu til að beita ákvæðinu í máli þessu.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Nýherja hf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, 21. desember 2009 að velja tilboð Netheims ehf. í útboði 14807 – Símkerfi fyrir RSK er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Nýherja hf.

Kröfu kæranda, Nýherja hf., um að kærði, Ríkiskaup, greiði honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Nýherja hf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

 

                                                Reykjavík, 18. mars 2010.

 

 

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

        Auður Finnbogadóttir

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                    2010.