Mál nr. 16/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Háfell ehf. gegn Vegagerðinni

16.8.2010

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. ágúst 2010

í máli nr. 16/2010:

Háfell ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 29. júlí 2010, kærir Háfell ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samninga við Ingileif Jónsson ehf. í útboðinu „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samningaviðræðna við Ingileif Jónsson ehf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og beini því til kærða að kæranda hafi verið heimilt að skila inn gögnum skv. grein 2.2.2 í útboðslýsingu verksins innan þess frests sem öðrum bjóðendum var veittur.

3.      Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin beini því til Vegagerðinnar að bjóða verkið út að nýju sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Komist kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að ekki beri að taka tilboði kæranda er í báðum tilfellum gerð krafa um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

5.      Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 5. ágúst 2010, krefst kærði þess aðallega að máli þessu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

 

I.

Kærði bauð út verkið „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ með útboðsauglýsingu 8. mars 2010. Útboðið var opið og auglýst í Framkvæmdafréttum kærða. Tilboð voru opnuð 20. apríl 2010 og bárust 15 tilboð í verkið. Kærandi átti þriðja lægsta tilboðið.

       Kærði kallaði eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu þriggja lægstbjóðenda, Arnarverks ehf., Vélaleigu AÞ ehf. og kæranda með samhljóða bréfum 26. apríl 2010. Voru félögin meðal annars krafin um staðfestingu þess að þau væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld og þeim veittur sjö daga frestur til að skila umbeðnum gögnum. Áður en sá frestur leið gaf kærandi kærða yfirlýsingu um að umræddra gjalda yrði aflað ef lægri tilboðum yrði hafnað.

Arnarverk ehf., sem átt hafði lægsta tilboðið í verkið, reyndist ekki uppfylla kröfur útboðsins með tilliti til lágmarksveltu og kom tilboð félagsins því ekki til álita. Tilboð Vélaleigu AÞ ehf. var næst lægst og talið uppfylla skilyrði útboðslýsingar að mati kærða. Var því ákveðið að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. og öðrum bjóðendum tilkynnt sú ákvörðun með bréfi 18. maí 2010.

Kærandi kærði ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. til kærunefndar útboðsmála. Með úrskurði 5. júlí 2010 í máli nr. 12/2010 ógilti nefndin þá ákvörðun kærða. Jafnframt hafnaði nefndin kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu þar sem skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 væru ekki uppfyllt.

Eftir úrskurð kærunefndar útboðsmála taldi kærði sér óheimilt að semja við kæranda og kallaði eftir framangreindum upplýsingum frá þremur öðrum bjóðendum í verkið. Var þeim veittur frestur til 14. júlí 2010 og var ennfremur óskað eftir að þessir bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna til 10. ágúst 2010. Ingileifur Jónsson ehf. skilaði inn umbeðnum gögnum innan tilskilins frests og að aflokinni skoðun og yfirferð þeirra var ákveðið að ganga til samninga við fyrirtækið.

 

II.

Kærandi bendir á að hann hafi ekki fengið að framvísa umbeðnum gögnum fyrir 14. júlí 2010 líkt og þrír aðrir bjóðendur. Þá hafi kærði ennfremur aldrei formlega hafnað tilboði hans. Þrátt fyrir það hafi kærði tilkynnt að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Ingileif Jónsson ehf. Kærandi bendir á ákvæði 2.2.2 gr. útboðslýsingar, þar sem fram kemur að bjóðendum hafi borið að skila til kærða staðfestingu á því að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld innan sjö daga frá opnun tilboða. Öll tilboð hafi verið opnuð þann 20. apríl 2010. Frestur til að skila umræddum gögnum hafi því runnið út 27. apríl 2010.

Kærandi telur að þessi framkvæmd brjóti gegn lögum nr. 84/2007. Telur hann að með því að veita ákveðnum bjóðendum rýmri rétt til að skila inn gögnum sé brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar. Að mati kæranda hafi kærða borið að veita kæranda færi á að skila inn umbeðnum gögnum innan sama tímafrests og öðrum bjóðendum hafi verið veittur. Ennfremur telur kærandi að kærða sé óheimilt að taka tilboði Ingileifs Jónssonar ehf. þegar til staðar sé gilt tilboð kæranda sem sé lægra og hafi það ekki verið úrskurðað ógilt af kærða.

Kærandi leggur áherslu á að ágreiningur máls þessa snúist að meginstefnu um það hvort kærða sé óheimilt að leyfa bjóðendum að uppfylla skilyrði útboðsskilmála á mismunandi tímamörkum eða hvort gæta þurfi jafnræðis og hvort heimilt sé að taka tilboði þegar til staðar sé gilt lægra tilboð sem ekki hafi verið hafnað.

Kærandi telur að ákvæðum útboðsgagna verði ekki breytt nema að slíkt sé gert með almennum hætti. Hafi það verið ætlun kærða að veita aukinn frest sé því ljóst að slíkt hefði þurft að gilda almennt um alla bjóðendur. Þannig sé það brot á jafnræðisreglu að krefjast þess að einn bjóðandi skili inn gögnum 27. apríl 2010 en annar skili inn sömu gögnum þann 14. júlí eða tæpum þremur mánuðum síðar.

       Kærandi byggir kröfu um stöðvun innkaupaferlis eða gerð samnings á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Telur hann að verulegar líkur séu á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

 

III.

Kærði telur að tilboði kæranda hafi verið hafnað með bréfi 18. maí 2010, þar sem kærði tilkynnti kæranda að gengið yrði til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. og kæranda var þökkuð þátttaka í útboðinu. Ekki verði séð hvernig hægt sé að túlka það bréf á annan veg en þann að tilboði kæranda hafi þá þegar verið hafnað jafnframt því að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. Þá bendir kærði á að óskað hafi verið eftir að bjóðendur framlengdu tilboð sín vegna þeirra tafa sem fyrri kæra kæranda hafði í för með sér. Hafi það einnig gilt um kæranda þar sem ekki hafi verið útséð um það á þeim tíma að kærandi gæti komið til álita sem samningsaðili, þar sem kærunefnd útboðsmála hafði fallist á stöðvunarkröfu hans. Kærandi hafi framlengt tilboð sitt til 15. júlí 2010. Telur kærði að tilboð kæranda teljist ekki lengur skuldbindandi að þeim tíma liðnum, þar sem kærunefnd útboðsmála hafi fallist á að tilboð kæranda væri ógilt og kærandi hafi ekki sjálfur óskað eftir framlengingu tilboðs síns einhliða. Telur kærði að tilboði kæranda teljist hafnað í síðasta lagi 15. júlí 2010.

        Kærði krefst frávísunar málsins frá kærunefnd útboðsmála, þar sem kæran sé of seint fram komin hvað snerti þau atriði sem kærandi telji ábótavant við framkvæmd útboðsins. Kærufrestur hafi byrjað að líða 26. apríl 2010 þegar kæranda hafi verið kunnugt um að kærði hygðist veita rýmri frest til framlagningar gagna en kærandi virðist nú telja að heimilt hafi verið að gera. Þá hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Staðfest hafi verið með úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 12/2010 að tilboð kæranda hafi verið ógilt. Telur kærði að kærandi sem teljist eiga ógilt tilboð sé í sambærilegri stöðu við aðila sem ekki geri tilboð í útboði. Þá byggir kærði á því að kærunefnd útboðsmála hafi þegar fjallað um útboðið í máli nr. 12/2010 og ekki talið tilefni til athugasemda við tilhögun útboðsins að öðru leyti en fram komi í úrskurðinum og ekki talið tilefni til að fella útboðið úr gildi.

       Kærði leggur áherslu á að engar líkur hafi verið leiddar að því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007. Skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup um stöðvun samningsgerðar séu því ekki uppfyllt. Málatilbúnaður kæranda fari hins vegar í veigamiklum atriðum gegn lögunum og sniðgangi niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í máli nr. 12/2010.

       Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að neinar líkur séu á því að um brot á lögum nr. 84/2007 hafi verið að ræða og því verði að hafna stöðvunarkröfunni. Í því sambandi telur hann að árétta skuli hve mikilvægir hagsmunir fylgi því að hægt verði að hefja samningsgerð og framkvæmdir í kjölfar þeirra eins fljótt og unnt sé. Vísar kærði til almannahagsmuna sem og hagsmuna Ingileifs Jónssonar ehf. sem handhafa lægsta og jafnframt hagstæðasta gilda tilboðs í verkið.

       Þá telur kærði að kærandi hafi ekki sýnt fram á með óyggjandi hætti að hann eigi lögvarinna hagsmuna að gæta af því að krafan nái fram að ganga og því sé ekki heimilt að stöðva innkaupaferlið að kröfu kæranda.

       Loks bendir kærði á að ekki sé tækt að beita íþyngjandi úrræði um stöðvun samningsgerðar í annað sinn fyrir tilverknað frá kæranda. Kærandi hafi átt að koma fram með þær málsástæður og kröfur sem hér um ræðir eins fljótt og tilefni hafi verið til í fyrri kæru vegna sama útboðs. Engar nýjar upplýsingar réttlæti það að kærandi komi nú fyrst fram með athugasemdir við framkvæmd útboðsins og freisti þess að stöðva samningsgerð og þar með framgang framkvæmda enn á ný með tilheyrandi tjóni.

 

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Ákvörðun um stöðvunarkröfu samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 er bráðabirgðaákvörðun, sem tekin er með skömmum fyrirvara og oft án þess að kærunefnd útboðsmála hafi borist öll gögn sem nauðsynleg eru. Af þeirri ástæðu verður ekki tekin afstaða til frávísunarkröfu kærða fyrr en í endanlegum úrskurði í málinu.

       Að meginstefnu gerir kærandi nú athugasemdir við atriði sem honum voru ljós við fyrri kæru vegna sama útboðs, en hann taldi þá ekki þörf á að nefndin fjallaði um. Að mati kærunefndar útboðsmála eru engin ný gögn fram komin sem réttlætt geti stöðvun innkaupaferlis nú, enda þurfa mjög sterkar líkur að vera fyrir því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 til þess að nefndin beiti úrræði því sem heimilað er í 1. mgr. 96. gr. laganna. Er það mat nefndarinnar að skilyrði ákvæðisins séu ekki uppfyllt eins og hér stendur á og er kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis á grundvelli útboðs kærða „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ því hafnað.

      

 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Háfells ehf., um stöðvun innkaupaferlis á grundvelli útboðs kærða, Vegagerðarinnar, „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum  kæranda.

 

 

                   Reykjavík, 9. ágúst 2010.

 

 

Páll Sigurðsson,

Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,  9. ágúst 2010.