Mál nr. 1/2001. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Nýherji gegn Reykjavíkurborg

18.6.2001

 

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júní 2001

í máli nr. 1/2001:

Nýherji hf.

gegn

Reykjavíkurborg

 

Með bréfi 15. júní 2001, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. sama mánaðar, framsendi fjármálaráðuneytið kæru Nýherja hf. dagsett 14. sama mánaðar vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar ?ISR/0110/FMR, TÖLVUBÚNAÐUR FYRIR GRUNNSKÓLA OG FRÆÐSLUMIÐSTÖÐ REYKJAVÍKUR" með vísan til XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi krefst þess útboðið verði stöðvað, sem og gerð samnings á grundvelli þess, þar til tekin hefur verið afstaða til efnislegra krafna hans, sem nánar greinir í kæru. Af hálfu kærða er þess krafist að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað.

I.

Með framangreindu útboði óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, fyrir hönd Fræðslumiðstöðvar Reykjavíkur, eftir tilboðum í tölvur fyrir grunnskóla Reykjavíkur ásamt uppsetningu í samræmi við nánari skilmála útboðsgagna, þar á meðal 662 borðtölvur, sem nánar greindi í lið 1.5.1 í útboðsgögnum. Samkvæmt því sem greinir í kæru gætti misræmis í útboðsgögnum að því er varðaði það atriði hvort stýrikerfi skyldi fylgja vélunum eða ekki. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum og munu allir hafa gert ráð fyrir stýrikerfi í tilboðum sínum að frátöldum Bræðrunum Ormsson ehf. sem áttu lægsta boð. Í gögnum málsins kemur fram að Bræðrunum Ormsson ehf. hafi síðar verið gefinn kostur á að leiðrétta tilboð sitt og gera ráð fyrir kostnaði við stýrikerfi í tilboði sínu. Á fundi stjórnar Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 11. júní 2001 var samþykkt að leggja til að tilboði Bræðranna Ormsson ehf. í 602 tölvur fyrir grunnskóla yrði tekið. Borgarráð Reykjavíkurborgar tók málið fyrir á fundi 12. sama mánaðar sem frestaði málinu og óskaði umsagnar borgarlögmanns um það. Samkvæmt því sem fram kemur í kæru er líklegt að málið verði lagt fyrir borgarráð til samþykktar á fundi 19. júní nk.

II.

Kærandi telur að það tilboð, sem Innkaupastofnun hafi samþykkt að leggja til að verði tekið, sé í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, eins og þeir verði skýrðir með hliðsjón af orðum sínum, venjum á þessu sviði og eðli máls. Þetta hafi í raun verið viðurkennt af hálfu kærða með því að lægstbjóðanda hafi verið gefinn kostur á því að leiðrétta tilboð sitt. Að teknu tilliti til allra þátta, sem máli skipta við mat á samningsaðila samkvæmt útboðsgögnum, telur kærandi sitt tilboð vera hagkvæmast. Krefst hann þess að ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 11. júní 2001 verði hnekkt og stofnuninni gert að leggja til við borgarráð að ganga að tilboði kæranda í 602 tölvur fyrir grunnskóla Reykjavíkur. Til vara krefst hann þess að útboðið verði auglýst á nýjan leik og útboðsskilmálum breytt þannig að ekki verði um misræmi að ræða í útboðsskilmálum um það hvort stýrikerfi eigi að fylgja með tölvunum eða ekki. Til stuðnings kröfu sinni um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir vísar kærandi til þess að samþykki borgarráð umrætt tilboð á fundi sínum 19. júní nk. sé ekki unnt að hagga við þeirri niðurstöðu, sbr. nú 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Því sé brýnt að fallist verði á kröfu hans um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir svo að kröfur hans fái réttláta meðferð.

Kærði mótmælir því að misræmi hafi verið í útboðsskilmálum. Í útboðsgögnum hafi sagt í lið 1.5.1, lið 1.6.1 og lið 1.7.1 að Fræðslumiðstöð hafi gert samning við Microsoft (Microsoft School Agreement) varðandi hugbúnað og stýrikerfi þannig að ekki ætti að selja stýrikerfi með tölvunum. Þótt í reitum við lýsingar í töfluformi á gerðum tölva hafi verið tilgreint að stýrikerfi ætti að vera Windows 98 hafi ekki borið að skilja útboðsgögn á þá leið að selja ætti stýrikerfi með tölvunum. Réttur skilningur á útboðsgögnum hafi verið sá að tölvurnar ættu að vera þannig gerðar að þær gætu keyrt slíkt stýrikerfi, en ekki að slíkt kerfi fylgdi með þeim. Engu skipti þótt skilningur Fræðslumiðstöðvar Reykjavíkur á samningi við Microsoft hafi reynst rangur og samningurinn ekki tekið til þeirra tölva sem hér um ræddi. Sú staðreynd að þessi forsenda útboðsins hafi reynst röng haggi ekki þeim skilmálum útboðsins, að ekki hafi átt að selja stýrikerfi með umræddum tölvum. Kærði bendir einnig á að hafi einhver bjóðenda verið í vafa um hvernig bæri að skilja efni útboðsgagna hafi hann átt kost á því að senda kærða fyrirspurn. Kærði kveður tilboð Bræðranna Ormsson ehf. hafa verið lægst og engar forsendur séu fyrir því að taka því ekki. Óheimilt sé að taka tillit til kostnaðar við öflun stýrikerfis fyrir tölvurnar, enda verði kaup á þeim að fara fram sjálfstætt.

 

III.

Lög nr. 94/2001 um opinber innkaup voru birt í A-deild stjórnartíðinda 15. júní 2001 og öðluðust þau þegar gildi, sbr. 86. gr. þeirra. Samkvæmt 87. gr. laganna féllu þá á brott lög nr. 52/1987 um opinber innkaup, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Sama dag öðluðust einnig gildi lög nr. 84/2001 um skipan opinberra framkvæmda, en með 24. gr. þeirra féllu úr gildi lög nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda. Með lögum nr. 94/2001 er sjálfstæðri stjórnsýslunefnd, kærunefnd útboðsmála, falið að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Í þessu skyni eru nefndinni falin þau úrræði sem nánar greinir í 80. og 81. gr. laganna, meðal annars þau að stöðva útboð eða gerð samnings að kröfu kæranda, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Kæra í máli þessu mun hafa borist fjármálaráðuneytinu 14. júní 2001 eða degi áður en lög nr. 94/2001 tóku gildi. Samkvæmt almennum lagaskilareglum verður lögmæti útboðsins aðeins metið á grundvelli þeirra reglna sem í gildi voru þegar það fór fram. Hins vegar liggur fyrir að frá og með gildistöku laga nr. 94/2001 15. júní 2001 hefur fjármálaráðuneytið ekki lengur heimild til að skera úr kærum vegna opinberra innkaupa heldur heyrir úrlausn slíkra mála undir sjálfstæða stjórnsýslunefnd, kærunefnd útboðsmála. Að virtu hlutverki nefndarinnar samkvæmt 75. gr. laga nr. 94/2001 telur nefndin sig bæra til þess að fjalla um kæru í máli þessu, enda þótt efnisleg úrlausn þess kunni að grundvallast á þeim reglum um opinber innkaup sem giltu fyrir gildistöku laga nr. 94/2001. Jafnframt telur nefndin sér heimilt að beita þeim úrræðum sem kveðið er á um 80. og 81. gr. laganna við meðferð málsins.

IV.

Í athugasemdum kærða kemur fram að fjármálaráðherra hafi skipað sömu menn í kærunefnd útboðsmála og áður sátu í kærunefnd útboðsmála sem var fjármálaráðherra til ráðgjafar samkvæmt 53. gr. reglugerðar nr. 302/1996, sem sett var með stoð í lögum nr. 63/1970, með síðari breytingum, og lögum nr. 52/1987, með síðari breytingum. Allir nefndarmenn hafi því fram að þessu verið starfsmenn fjármálaráðherra og sé því sjálfgefið að draga hæfi þeirra í efa með réttu.

Af þessu tilefni telur nefndin rétt að taka fram að samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 302/1996 starfaði umrædd nefnd sjálfstætt samkvæmt sérstökum starfsreglum nr. 517/1996. Álit hennar högguðu í engu lögákveðnum heimildum ráðherra til að taka bindandi ákvarðanir í kærumálum vegna opinberra innkaupa. Nefndarmenn heyrðu ekki undir boðvald ráðherra sem starfsmenn hans eða tóku við fyrirmælum frá honum. Samkvæmt þessu telur nefndin að seta núverandi nefndarmanna í þeirri kærunefnd útboðsmála, sem starfaði á grundvelli reglugerðar nr. 302/1996, leiði ekki til almenns vanhæfis þeirra til að taka við skipun í kærunefnd útboðsmála samkvæmt XIII. kafla laga nr. 94/2001.

V.

Áætluð fjárhæð innkaupa kærða samkvæmt umræddu útboði var yfir viðmiðunarfjárhæðum 10. gr. laga nr. 52/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 55/1993. Bar kærða því að bjóða innkaupin út og gæta að öðru leyti gildandi reglna um opinber innkaup. Samkvæmt þessu er kærða óheimilt að taka tilboði sem í verulegum atriðum er í ósamræmi við útboðsskilmála, sbr. 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt 16. gr. sömu laga ber kærða að bera saman tilboð og ákveða hvaða tilboði skuli tekið á grundvelli útboðsskilmála, sbr. nú 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001.

Í lið 1.5.1 í útboðsgögnum segir orðrétt: ?Tölvan skal vera uppsett með Windows 98 og þeim leiðréttingum sem hafa komið út. Þó má setja tölvuna upp með Windows 2000 sé það stöðluð uppsetning tölvu frá framleiðanda. Fræðslumiðstöð hefur gert samning við Microsoft (Microsoft School Agreement) varðandi hugbúnað og stýrikerfi þannig að ekki á að selja stýrikerfi með tölvunum. Geisladiskur skal þó fylgja með því stýrikerfi sem verður sett upp á tölvunum fyrir hvern skóla." Síðar í liðnum segir orðrétt: ?Eftirfarandi forrit skulu vera uppsett á hverri útstöð. Netscape 4.7, MS Office 97 eða MS Office 2000, Tenging við Stundvísi og tenging við 30-70 kennsluforrit, ýmist DOS eða Windows forrit, á netþjóni." Sambærilegar lýsingar koma fram við lið 1.6.1 og 1.7.1 í útboðsgögnum.

Þótt fallist verði á að framangreind lýsing útboðsgagna hafi verið til þess fallin að valda miskilningi um það atriði hvort gera átti ráð fyrir kostnaði við stýrikerfi fyrir hverja tölvu, telur nefndin allt að einu ekki unnt að skýra útboðsskilmála á aðra leið en að óskað hafi verið eftir tölvum með uppsettu stýrikerfi, þó þannig að kærði hafi ekki talið sér skylt að greiða fyrir stýrikerfin vegna samnings síns við Microsoft. Verður því að skilja útboðsgögn þannig að ekki hafi átt að taka tillit til verðs stýrikerfa við gerð tilboðs. Átti kærandi kost á að senda innkaupastofnun kærða fyrirspurn um nánara efni þessara skilmála, teldi hann þá óvenjulega eða óljósa.

Í málinu er ekki fram komið að tilboð Bræðranna Ormsson ehf. hafi verið í ósamræmi við framangreinda skilmála útboðsins. Gefa fyrirliggjandi gögn því ekki tilefni til þess að ætla að kærði hyggist taka tilboði sem er í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, enda liggur fyrir sú afstaða kærða að ekki sé heimilt að taka tillit til breytinga sem umrætt fyrirtæki gerði að ósk starfsmanns innkaupastofnunar kærða eftir að tilboð voru opnuð. Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin ekki nægilega fram komið að skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 sé fullnægt til að verða við kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð kærða þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum hans.

Ákvörðunarorð :

Hafnað er kröfu kæranda, Nýherja hf., um að samningsgerð kærða, Reykjavíkurborgar, á grundvelli útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar merkt ISR/0110/FMR, Tölvubúnaður fyrir grunnskóla og Fræðslumiðstöð Reykjavíkur, verði stöðvuð um stundarsakir.

Reykjavík, 18. júní 2001.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Ásgeir Jóhannesson

 

Rétt endurrit staðfestir 19.06.01