Mál nr. 1/2002. Úrskurður kærunefndar:

Njarðtak ehf. gegn Borgarbyggð.

28.2.2002

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2002

í máli nr. 1/2002:

Njarðtak ehf.

gegn

Borgarbyggð.

Með bréfi 17. janúar 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. sama mánaðar, kærir Njarðtak ehf. útboð Borgarbyggðar „Sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi" með vísan til XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að samþykkt bæjarráðs Borgarbyggðar 17. janúar 2002 um að fela bæjarverkfræðingi að ganga til viðræðna við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi verði felld úr gildi. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu kærða og hann greiði kostnað kæranda af því að hafa kæruna uppi. Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun nefndarinnar 29. janúar 2002 var samningsgerð kærða við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. stöðvuð þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru kæranda, en úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti látin bíða endanlegs úrskurðar.

I.

Samkvæmt gögnum málsins óskaði tæknideild kærða eftir tilboðum í sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi með hinu kærða útboði. Samkvæmt útboðsgögnum var um að ræða sorphreinsun í Borgarnesi og dreifbýli Borgarbyggðar þ.m.t. þéttbýliskjörnum við Varmaland og Bifröst auk reksturs gámastöðvar staðsettrar á Sólbakka 12 í Borgarnesi. Samningur um verkin skyldi vera til fjögurra ára en uppsegjanlegur af beggja hálfu með eins árs fyrirvara. Þá segir eftirfarandi í útboðsgögnum: „Verkkaupi áskilur sér rétt um breytta tilhögun á verklagi varðandi verkið frá því sem lagt er til í meðfylgjandi útboðsskilmálum og verklýsingu. Náist ekki samkomulag innan sex mánaða varðandi breytta tilhögun getur verkkaupi ráðið annan verktaka til að sinna þeim verkþætti." Í lið 0.3 útboðsgagna segir meðal annars að íslenskur staðall ÍST 30, 4. útgáfa 1997, teljist til útboðsgagna en víki fyrir útboðslýsingu, verklýsingu eða verksamningi um verkið.

Í lið 0.5 útboðsgagna kemur fram að óski bjóðandi eftir nánari skýringum á útboðsgögnum skuli hann senda kaupanda skriflega fyrirspurn eigi síðar en níu dögum fyrir opnunardag tilboða. Í lið 0.6 útboðsgagna kemur fram að tilboð skuli gera í allt verkið, eins og því sé lýst í útboðsgögnum. Kaupanda sé þó heimilt að semja við aðskilda bjóðendur um einstaka hluta í útboðinu, það er sorphreinsun annars vegar og rekstur gámastöðvar hins vegar. Í lið 0.16 útboðsgagna kemur fram að bjóðendur eigi rétt á að því að koma fram með frávikstilboð í verkið í heild eða hluta þess. Í útboðsgögnum er ekki að finna upplýsingar um á hvaða forsendum kaupandi hyggist meta tilboð.

Í útboðsgögnum er að finna nánari lýsingu á þeirri þjónustu sem kærði óskaði tilboða í. Er þar annars vegar um að ræða sorphreinsun í Borgarbyggð, sem skiptist í sorphreinsun í Borgarnesi og sorphreinsun í dreifbýli Borgarbyggðar, og hins vegar rekstur gámastöðvar. Vegna sorphreinsunar í Borgarnesi er í útboðsgögnum lýst tvennskonar tilhögun, A og B. Um sorphreinsun í Borgarnesi í lið 1.1 útboðsgagna (tilhögun A) segir að verktaki skuli sjá um allt sem þarf til að ljúka verkinu, það er sorphirðubíl, vinnuafl og allt annað er til verksins þarf. Verktaki skuli haga sorphreinsun á þann hátt að alls staðar sé tekið sorp frá sorphirðustöðum „einu sinni á 10 daga fresti (um 40 skipti á ári) og skuli það ávallt gerast á sömu vikudögum." Þá kemur fram að kaupandi skuli leggja til viðurkenndar sorptunnur af ákveðinni stærð og tekið fram að miðað skuli við að losa þurfi 640 tunnur í hvert skipti. Þá er kveðið á um flutning sorps á urðunarstað og útvegun og losun sorpgáma á ákveðnum stöðum. Samkvæmt tilhögun B skal gera ráð fyrir því að unnt sé að vigta innihald í tunnum frá hverjum og einum. Er þá áskilið að tunnur séu útbúnar þannig að unnt sé að vigta innihald þeirra við losun og gert ráð fyrir búnaði þannig að vigtunin skráist með nánar tilteknum hætti. Sorphreinsun í dreifbýli er nánar lýst í lið 1.2 útboðsgagna og rekstri gámastöðvar í 2. lið útboðsgagna. Vegna reksturs gámastöðvar var lýst tvennskonar tilhögun, A og B, sem fól í sér mismunandi leiðir við meðferð timburúrgangs, dagblaða, tímarita, o.fl. Var annars vegar gert ráð fyrir urðun úrgangsins, en hins vegar endurvinnslu hans.

Samkvæmt bókun kærða við opnun tilboða bárust tilboð frá alls átta bjóðendum. Samkvæmt bókuninni bárust ennfremur þrjú frávikstilboð, þar á meðal þrjú frá Gámaþjónustu Vesturlands ehf. Fyrstu tveimur frávikunum er lýst með eftirfarandi hætti „Ef tunnur á lóðamörkum – 1.200.000 fyrir tilhögun A eða B .... leyfi fyrir samnýtingu á gámastöð lækkar tilboð um 1.500.000 í rekstur hennar." Þriðja frávikið er svohljóðandi: „Ef samið er við verktaka um alla verkliði til 6 ára lækkar tilboð hans í rekstur gámastöðvar um 10% á ári."

Eins og nánar kemur fram í bókun kærða átti kærandi lægsta tilboð í sorphreinsun í Borgarnesi og dreifbýli hvort heldur miðað var við tilhögun A eða B við sorphreinsun í Borgarnesi (samtals 9.268.480 kr. miðað við tilhögun A og 10.468.480 kr. miðað við tilhögun B). Kærandi átti lægsta tilboð í rekstur gámastöðvar í Borgarnesi samkvæmt tilhögun A (6.064.750 kr.) og næstlægsta tilboð í rekstur stöðvarinnar samkvæmt tilhögun B (7.048.950 kr.). Lægsta tilboð samkvæmt tilhögun B átti Almenna umhverfisþjónustan hf. (6.903.500 kr.).

II.

Kærandi vekur athygli á því að Gámaþjónusta Vesturlands hf. hafi ekki átt lægsta tilboð í umræddu útboði, hvorki í heild né einstaka þætti þess. Kærða hafi verið skylt að taka lægsta tilboði sem hafi verið frá kæranda. Þá telur kærandi frávikstilboð Gámaþjónustu Vesturlands hf. vera ógild þar sem þau víki í verulegum atriðum frá útboðsskilmálum. Varðandi fyrsta frávikstilboð Gámaþjónustunnar bendir kærandi á að útboðsskilmálar hafi gert ráð fyrir því að sorp væri sótt að heimilum og vinnustöðum og óheimilt hafi verið að víkja frá þeim skilmálum. Kærandi telur einnig að hugsanleg samnýting á gámastöð sé andstæð útboðsskilmálum auk þess sem tilboðið sé óljóst og óskilgreint hvað varði umrædda samnýtingu. Hann bendir einnig á að jafnvel þótt tillit væri tekið til 1.200.000 kr. lækkunar á tilboði Gámaþjónustunnar væri tilboð kæranda í heild allt að einu það lægsta. Þriðja frávikstilboð Gámaþjónustunar um að samið verði til sex ára sé einnig ógilt með hliðsjón af skýrum ákvæðum útboðsgagna um þetta efni. Samkvæmt framangreindu muni samningur við Gámaþjónustuna brjóta gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi bendir á að hann hafi tilkynnt kærða um afstöðu sína með bréfi 16. janúar 2002. Þrátt fyrir þetta hafi bæjarráð kærða ákveðið að hefja viðræður við Gámaþjónustuna. Engin rökstuðningur hafi þó fylgt ákvörðun bæjarráðs. Kærandi telur ákvörðun bæjarráðs einnig vera í andstöðu við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 auk þess sem hann vísar til ákvæða ÍST 30 og laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða til stuðnings kröfum sínum.

III.

Kærði vísar til þess að um hafi verið að ræða almennt útboð og í útboðsskilmálum kom fram að kaupandi geti tekið hvaða tilboði sem er eða hafnað þeim öllum. Samkvæmt 13. gr. laga nr. 65/1993 og gr. 9.2 ÍST 30 (1997) sé kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Það sé því ekki rétt sem fram komi í kæru að kærða sé skylt að leita samninga við lægstbjóðanda.

Í annan stað vísar kærði til þess að bjóðendur hafi samkvæmt ákvæðum útboðskilmála átt rétt á því að gera frávikstilboð í verkið í heild eða hluta þess. Ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. með það í huga að taka frávikstilboðum nr. 2 og 3, en frávikstilboð nr. 1 hafi ekki komið til skoðunar. Samkvæmt frávikstilboði nr. 2 skyldi tilboð í rekstur gámastöðvar lækka um 1.500.000 kr. ef verktaka yrði ,heimilt að nýta aðstöðu og starfsmann á gámastöðinni fyrir frekari útvíkkun á starfsemi sinni. Það verði hvorki ráðið af útboðsskilmálum né lögum eða reglum sem um útboðið giltu að frávikstilboð þetta hafi verið ógilt af einhverjum ástæðum. Sama eigi við um frávikstilboð nr. 3, þar sem gert var ráð fyrir því að tilboð Gámaþjónustunnar í rekstur gámastöðvar lækkaði um 10% á ári, ef samið yrði til sex í stað fjögurra ára eins og útboðsskilmálar kváðu á um. Telja verði eðlilegt að kærði leitist við að tryggja sér eins hagstæð kjör og frekast var unnt og þá til eins langs tíma og kostur var.

Í þriðja lagi vísar kærði til þess að þótt aðeins sé tekið tillit til frávikstilboðs Gámaþjónustunnar nr. 2 sé tilboðsfjárhæð nánast sú sama og hjá Njarðtaki ehf. (tilboð Gámaþjónustunnar 41.830 kr. hærra á ári). Gámaþjónustan hafi annast sorphirðu í Borgarbyggð undanfarin ár og staðið við alla samninga þar að lútandi. Við ákvörðun í málinu hafi einnig verið litið til þess að Gámaþjónustan hafi veitt góða þjónustu á undanförnum árum. Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærði á að lögheimili Gámaþjónustunnar sé í Borgarbyggð og flestir, ef ekki allir, starfsmenn fyrirtækisins séu búsettir í sveitarfélaginu. Þetta komi kærða til góða, meðal annars í tengslum við skattgreiðslur.

IV.

Að virtum útboðsskilmálum og drögum að verksamningi kærða við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. þykir skýrlega fram komið að umrætt útboð var yfir viðmiðunarfjárhæðum tilskipana Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. 56. gr. laga nr. 94/2001 og reglugerð nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 57. gr. laga nr. 94/2001 bar kærða því að haga útboði sínu í samræmi við reglur 2. þáttar laganna, ef annað leiddi ekki af ákvæðum 3. þáttar þeirra.

Í útboðsskilmálum er ekki tekið fram á hvaða forsendum kærði hyggist velja tilboð, eins og þó er skylt samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt meginreglu 50. gr. laganna ber kærða því að taka því tilboði, sem er lægst, enda samræmist það útboðsskilmálum. Í málinu er því ekki haldið fram af hálfu kærða að kærandi sé ekki með nægilega tæknilega eða fjárhagslega getu eða skorti hæfi að öðru leyti til að taka að sér þá þjónustu sem óskað var kaupa á í umræddu útboði. Þá liggur ekki annað fyrir en að tilboð hans hafi fullnægt útboðsskilmálum og sé gilt tilboð.

Af hálfu kæranda hefur verið upplýst að fyrirhuguð gerð samnings við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. hafi miðast við áðurlýst frávikstilboð félagsins nr. 2 og 3. Samkvæmt því sem fram kemur í athugasemdum kærða er tilboð kæranda lægra, ef aðeins er tekið tillit til frávikstilboðs nr. 2 (41.830 kr. lægra á ári). Ef hins vegar er einnig tekið tillit til frávikstilboðs nr. 3, það er 10% lækkunar í rekstur gámastöðvar miðað við samning til sex ára, er tilboð Gámaþjónustunnar lægst.

Í útboðsskilmálum er skýrlega tekið fram að samning um verkið skuli gera til fjögurra ára. Engin fyrirvari var gerður í útboðsgögnum um að heimilt væri að miða tilboð við lengri tíma. Að þessu virtu verður að telja að tilboð umrædds bjóðanda um 10% lækkun í rekstur gámastöðvar, ef samið yrði til sex ára, sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála, sbr. 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Engin viðhlítandi rök hafa verið færð fram fyrir þeirri fullyrðingu kærða að tilboðið sé gilt frávikstilboð í skilningi 27. gr. laga nr. 94/2001. Er kærða því óheimilt að taka tillit til umrædds fráviks við mat tilboða. Samkvæmt framangreindu er tilboð kæranda lægst, ef miðað er við verkið í heild, jafnvel þótt gert sé ráð fyrir því að frávikstilboð Gámaþjónustunnar ehf. nr. 2 sé gilt. Nánar tiltekið er tilboð kæranda lægst í sorphreinsun í Borgarbyggð og í rekstur gámastöðvar miðað við tilhögun A, en næstlægst miðað rekstur gámastöðvar samkvæmt tilhögun B.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að tilboð Gámaþjónustu Vesturlands ehf. er ekki það hagkvæmasta samkvæmt 50. gr. laga nr. 94/2001. Var kærða því óheimilt að ganga til samninga við félagið á grundvelli tilboðsins. Samkvæmt jafnræðisreglu 11. gr. laganna getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að félagið og starfsmenn þess eru með lögheimili í sveitarfélaginu og greiða gjöld til þess.

Samkvæmt öllu framangreindu verður fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. verði felld úr gildi. Eins og áður greinir á kærandi lægsta tilboð í hið útboðna verk í heild og enn fremur lægsta tilboð í rekstur gámastöðvar miðað við tilhögun A. Verður því að gera ráð fyrir að gengið verði til samninga við hann um a.m.k. sorphirðu að því tilskyldu að tilboð hans fullnægi kröfum útboðsins. Að þessu virtu þykir ekki rétt að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða að svo stöddu.

Með hliðsjón af úrslitum málsins verður kærði úrskurðaður til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi sem þykir hæfilega ákveðinn 110.000 kr.

Úrskurðarorð :

Ákvörðun kærða, Borgarbyggðar, um að ganga til samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. í framhaldi af útboði á „Sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi" er felld úr gildi.

Kærði greiði kæranda 110.000 kr. í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 28. febrúar 2002.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

28.02.2002