Mál nr. 6/2002. Úrskurður kærunefndar:

Njarðtak ehf. gegn Borgarbyggð.

6.5.2002

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. maí 2002

í máli nr. 6/2002:

Njarðtak ehf.

gegn

Borgarbyggð.

Með bréfi 1. apríl 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 2. sama mánaðar, kærir Njarðtak ehf. samþykkt bæjarstjórnar Borgarbyggðar frá 14. mars 2002, þar sem samþykkt var að hafna öllum tilboðum í sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi, jafnframt því sem samþykkt var að bjóða þjónustu þessa út á nýjan leik. Þá var samþykkt að fela bæjarstjóra að leita samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um áframhaldandi tímabundna þjónustu.

Kærandi krefst þess að umrædd samþykkt bæjarstjórnar kærða Borgarbyggðar verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að úrskurðað verði að bæjarstjórn kærða sé skylt, að viðlögðum dagsektum, að leita samninga við kæranda um sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi, samkvæmt tilboðum kæranda í verk þessi. Þess er krafist að kærunefnd leggi dagsektir á kærða að fjárhæð 500.000 kr. fyrir hvern dag sem líður án þess að farið sé að úrskurði kærunefndar í máli nr. 1/2002, sem kveðinn var upp 28. febrúar 2002. Þá er þess krafist að stöðvuð verði samningsgerð kærða við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um "áframhaldandi tímabundna þjónustu" þar til endanlega hefur verið skorið úr kröfum kæranda. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu kærða og að kærði greiði kostnað kæranda af því að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og honum verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

Með ákvörðun nefndarinnar 16. apríl 2002 var hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, en úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti látin bíða endanlegs úrskurðar.

I.

Forsögu máls þessa er að rekja til útboðs tæknideildar kærða á sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstri gámastöðvar í Borgarnesi. Í framhaldi af því útboði samþykkti bæjarráð kærða á fundi sínum 17. janúar 2002 að ganga til samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um verkið. Kærandi, sem var einn bjóðenda, skaut ákvörðun þessari til nefndarinnar, og var hún felld úr gildi með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 1/2002, Njarðtak ehf. gegn Borgarbyggð, sem kveðinn var upp 28. febrúar 2002. Vísast til þess úrskurðar um nánari lýsingu á málavöxtum fram að þessu.

Í framhaldi af úrskurði þessum samþykkti bæjarstjórn kærða á fundi sínum 14. mars 2002 að hafna öllum tilboðum í sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi. Jafnframt var samþykkt að bjóða þessi verkefni út á nýjan leik og var bæjarstjóra falið að leita samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. um áframhaldandi tímabundna þjónustu. Skyldi útboð fara fram í síðasta lagi 1. október 2002. Í fundargerð var ákvörðun um höfnun tilboða og framkvæmd nýs útboðs rökstudd með svofelldum hætti:

"Samkvæmt úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 28. febrúar 2002 er ljóst að útboðsgögn frá október 2001 uppfylltu ekki fyrirmæli laga nr. 94/2001 að fullu, þar sem m.a. hafi ekki komið fram á hvaða forsendum skyldi meta tilboð."

II.

Kærandi vísar til þess að í úrskurði kærunefndar frá 28. febrúar 2002 hafi verið á því byggt, að kærði myndi ganga til samninga við hann, a.m.k. að því er tók til sorphirðu, þar sem hann hefði átt lægsta tilboð. Bæjarstjórn kærða hafi hins vegar samþykkt að virða úrskurðinn að vettugi með því að hafna öllum tilboðum og efna til útboðs að nýju. Telur kærandi samþykkt bæjarstjórnar kærða ólögmæta og brjóta gróflega gegn lögmætum hagsmunum hans og gegn úrskurði kærunefndar nr. 1/2002.

Kærandi bendir á að samkvæmt úrskurði kærunefndar nr. 1/2002, sbr. 50. gr. laga nr. 94/2001, hafi kærða borið að taka þeim tilboðum sem lægst voru, enda væru þau í samræmi við útboðsskilmála. Kærða hafi því borið að leita samninga við kæranda um verkið í heild, enda hafi kærandi átt lægsta tilboð í verkið í heild sinni. Þá hafi kærandi átt lægsta tilboð í sorphreinsun samkvæmt tilhögun A og B og í rekstur gámastöðvar samkvæmt tilhögun A. Kærandi telur að hin kærða samþykkt feli í sér að kærði hyggist breyta skilmálum útboðsins eftir á, í því skyni að geta samið við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. á grundvelli ógildra frávikstilboða þess fyrirtækis. Telur kærandi rangan þann rökstuðning kærða fyrir ákvörðun sinni, að útboðsgögn hafi ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 94/2001. Í úrskurði kærunefndar hafi hvergi verið að finna stoð fyrir þessari skoðun kærða, enda hefði nefndin vafalaust ógilt útboðið að öðrum kosti. Ekki hafi verið tekið fram í útboðsgögnum á hvaða forsendum kærði hyggðist velja tilboð og hafi því aðeins borið að meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli verðs, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Sú forsenda ein hafi verið í fullu samræmi við fyrirmæli laganna, enda ekki skylt að meta tilboð á grundvelli fleiri forsendna en verðs. Það sé því rangt að útboðsgögn hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli laga nr. 94/2001. Telur kærandi auk þess að kærði hafi í máli þessu ítrekað brotið gegn lögum um opinber innkaup, lögum um framkvæmd útboða, ákvæðum útboðsskilmála og staðalsins ÍST 30, og ákvæðum stjórnsýslulaga.

Kærandi hefur hreyft því að kærða verði gert að greiða álag á kærumálskostnað eða a.m.k. að tekið verði tillit til ítrekaðra lögbrota kærða við ákvörðun kærumálskostnaðar, sbr. til hliðsjónar 131. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

III.

Af hálfu kærða er bent á, að í úrskurði kærunefndar frá 28. febrúar 2002 hafi m.a. komið fram að í útboðsskilmálum hafi ekki verið tilgreint á hvaða forsendum velja skyldi tilboð, eins og kveðið væri á um í 26. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt þessu hafi útboðsskilmálar ekki að öllu leyti verið fullnægjandi eða í samræmi við lög. Að fenginni þessari niðurstöðu hafi bæjarstjórn kærða ákveðið að hafna öllum tilboðum og efna til útboðs að nýju. Bæjarstjórn kærða telji það ekki standast að ganga til samninga við ákveðinn aðila á grundvelli útboðs sem ekki hafi að öllu leyti verið í samræmi við gildandi lög. Bæjarstjórn telji slíkt ekki vera heimilt m.a. vegna annarra aðila sem buðu í verkið.

Um hafi verið að ræða almennt útboð og í útboðsskilmálum hafi skýrlega verið tekið fram að heimilt væri að hafna öllum tilboðum eða taka hvaða tilboði sem væri. Samkvæmt þessu væri bæjarstjórn kærða í fullum rétti til þess að hafna öllum tilboðum án þess að þeir sem buðu í verkið gætu gert athugasemdir við það.

Kærði hafnar því að honum sé skylt að ganga til samninga við kæranda um sorphreinsun og rekstur gámastöðvar samkvæmt tilboðum kæranda í þau verk. Eins og áður hafi komið fram hafi útboðið verið tvíþætt. Annars vegar hafi verið um að ræða sorphreinsun í Borgarbyggð og hins vegar rekstur gámastöðvar í Borgarnesi. Kærandi hafi ekki átt lægsta tilboð í báða verkþættina. Yrði á það fallist að kærði ætti að ganga til samninga við einhvern aðila á grundvelli umrædds útboðs gæti það því ekki staðist að skylt væri að semja við kæranda um báða verkþættina.

Þá er því mótmælt að kærða verði gert að greiða dagsektir vegna þess að ekki hafi verið farið að úrskurði kærunefndar frá 28. febrúar 2002. Samkvæmt úrskurðarorði hafi kærða verið óheimilt að ganga til samninga við Gámaþjónustu Vesturlands ehf. í framhaldi af umræddu útboði. Kærði hafi farið að þessari niðurstöðu og hafnað öllum tilboðum í verkið, þar á meðal tilboði Gámaþjónustu Vesturlands ehf. Sé því engin heimild til þess að leggja dagsektir á kærða.

Kærði telur engin skilyrði til að kærunefnd láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, þar sem kærði hafi ekki brotið með neinum hætti á kæranda þannig að skilyrði skaðabóta séu fyrir hendi. Loks er því mótmælt að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Kæran sé tilefnislaus og því krefjist kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

Þessu til viðbótar bendir kærði m.a. á, að rangt sé að rökstuðning hafi skort fyrir hinni kærðu ákvörðun. Hefði kærandi talið svo vera, hefði hann getað óskað eftir rökstuðningi á grundvelli stjórnsýslulaga, en þetta hafi kærandi ekki gert.

Kærandi hefur andmælt þeirri staðhæfingu kærða, að fyrirvari í útboðsgögnum geti heimilað kærða að hafna öllum boðum og bjóða verkið út á nýjan leik. Telur kærandi ljóst, að markmiðum með útboðum yrði ekki náð ef verkkaupa yrði talið heimilt að hafna öllum tilboðum í verk og bjóða það ítrekað út á ný með nýjum skilmálum, uns því ólögmæta markmiði yrði náð að tiltekinn aðili byði best í verkið.

IV.

Eins og rakið er í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 1/2002, giltu reglur 3. þáttar laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, um útboð það er kærði efndi til á sínum tíma.

Með hinni kærðu samþykkt bæjarstjórnar kærða frá 14. mars 2002 var tekin ákvörðun um að fella úr gildi áður framkvæmt útboð með því að hafna formlega öllum tilboðum, sbr. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 94/2001. Kærði hefur vísað til þess að samkvæmt orðalagi útboðsskilmála hafi honum verið heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Þá hafi kærði ekki talið standast að ganga til samninga á grundvelli útboðs sem ekki hafi að öllu leyti uppfyllt kröfur laga. Vísar kærði þar til forsendna úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 1/2002.

Skal fyrst vikið að fyrra atriðinu, þ.e. fyrirvara útboðsskilmála þess efnis að kaupanda sé heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Áskilnað hliðstæðs efnis er að finna í ÍST 30, grein 9.1, og einnig í 13. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, sbr. þó 16. gr. laganna. Bæði ákvæðin gilda þegar um er að ræða val tilboðs að undangengnu almennu útboði. Sé um að ræða lokað útboð, hefur kaupandi ekki jafnóskorað valfrelsi, sbr. ÍST 30, grein 9.3 og 14. gr. laga nr. 65/1993.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 65/1993 gilda þau þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu, að undanskildum útboðum á fjármagns- og verðbréfamarkaði. Lögin eiga því við jafnt þegar um einkaaðila og opinbera aðila er að ræða, enda var yfirlýstur tilgangur með setningu þeirra sá að festa í lög helstu grundvallaratriði varðandi framkvæmd útboða. Gildissvið ÍST 30 er með sama hætti almennt.

Á hinn bóginn innihalda ákvæði laga nr. 94/2001 ítarlegri ákvæði um þá aðstöðu þegar ríki, sveitarfélög, stofnanir þeirra og aðrir opinberir aðilar gera samninga um innkaup á vöru, þjónustu og verkum, m.a. að undangengnu útboði, sbr. 3. og 4. gr. laganna. Lög nr. 94/2001 eru því sérlög gagnvart lögum nr. 65/1993 og ganga framar þeim að því marki sem þau eru ósamrýmanleg. Lög nr. 94/2001 mæla ekki fyrir um rétt kaupanda til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Þvert á móti er kveðið á um það í 50. gr. laganna að kaupanda, sem fellur undir lögin, sé skylt að ganga út frá hagstæðasta tilboði við val sitt á bjóðanda.

Einn megintilgangur reglna um opinber innkaup er sá að tryggja jafnræði bjóðenda og gagnsæi í útboðsferlinu, sbr. orðalag 1. gr. laga nr. 94/2001. Ljóst er að þessum markmiðum væri stefnt í hættu, ef viðurkennd væri óskoruð heimild kaupanda til að ógilda útboð, eftir að bjóðendur hafa lagt fram tilboð sín, áætlanir og fylgigögn. Slík endurtekning útboðsferlisins felur m.a. í sér hættu á að við gerð nýrra útboðsskilmála séu fram komnar upplýsingar notaðar til að draga taum eins bjóðanda. Verður því að gera þá kröfu að ógilding útboðs styðjist hverju sinni við veigamikil og málefnaleg rök. Þessu til stuðnings má benda á, að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 er kaupanda skylt að veita rökstuðning, ef hann ákveður að hafna öllum boðum eða láta nýtt útboð fara fram. Tilgangur slíkrar reglu hlýtur að vera sá að tryggja að bjóðandi geti gengið úr skugga um það, hvort málefnalegar ástæður hafi legið að baki ógildingu útboðs og eftir atvikum leitað réttar síns.

Að framangreindu virtu telur nefndin að umræddur fyrirvari í útboðsskilmálum geti ekki einn og sér heimilað kærða að ógilda áður framkvæmt útboð.

Skal þá vikið að síðara atriðinu, þ.e. því sjónarmiði kærða að ekki hafi verið heimilt eða eðlilegt að ganga til samninga á grundvelli umrædds útboðs, þar sem útboðsskilmálar hafi ekki að öllu leyti verið í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001. Eru þetta einu efnislegu rökin, sem kærði hefur fært fram til stuðnings ákvörðun um ógildingu útboðsins að frátalinni fyrrnefndri vísan til fyrirvara í útboðsskilmálum.

Í úrskurði nefndarinnar frá 28. febrúar 2002 var fjallað um þann ágalla á útboðsskilmálum, að ekki hefði verið getið um á hvaða forsendum kærði hyggðist velja tilboð, eins og boðið er í 26. gr. laga nr. 94/2001. Í úrskurðinum var ennfremur gerð grein fyrir því hvaða réttaráhrif sá ágalli hefði, þ.e. að meginreglu 50. gr. laganna um lægsta tilboð yrði beitt. Var enn fremur tekið fram í forsendum úrskurðarins að miðað við málalyktir yrði að gera ráð fyrir að gengið yrði á ný til samninga á grundvelli útboðsins, í þetta sinn við þann eða þá tilboðsgjafa sem áttu lægstu tilboð. Mátti því kærða vera ljóst af forsendum úrskurðarins að nefndin teldi ekki efni til að ógilda allt útboðsferlið vegna framangreinds annmarka, og hefur kærði heldur ekki fært fram nein rök fyrir slíku við meðferð máls þessa. Að framansögðu virtu telur nefndin að ákvörðun kærða um ógildingu útboðs hafi verið ólögmæt. Verður því fallist á kröfu kæranda um að ákvörðunin verði felld úr gildi.

V.

Kærandi hefur krafist þess að úrskurðað verði að bæjarstjórn sé skylt að viðlögðum dagsektum að leita samninga við kæranda um sorphreinsun og rekstur gámastöðvar samkvæmt tilboði hans í verkið.

Áhrif ógildingar á samþykkt bæjarstjórnar kærða hefur í för með sér, að kærða er skylt að ljúka umræddu útboðsferli með vali tilboðs í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001. Samkvæmt lið 0.6 í útboðsgögnum var tekið fram, að kaupanda væri heimilt að semja við aðskilda bjóðendur um einstaka hluta í útboðinu, þ.e. sorphreinsun annars vegar og rekstur gámastöðvar hins vegar. Að mati nefndarinnar eru ekki að svo stöddu efni til að beita dagsektaúrræðinu til að knýja á um að kærði ljúki vali sínu á bjóðanda, enda á kærandi fleiri en einn valkost í þeim efnum samkvæmt framansögðu.

Þá hefur kærandi farið fram á að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða.

Fyrir liggur að kærði hefur í tvígang tekið ákvarðanir í framhaldi af niðurstöðu margumrædds útboðs, sem farið hafa í bága við réttarreglur um framkvæmd opinberra innkaupa. Er það atferli til þess fallið að leggja skaðabótaskyldu á kærða. Á hinn bóginn liggur ekki fyrir á þessari stundu að kærandi hafi orðið af samningi, en af því leiðir að ekki er ljóst hvort kærandi eigi bótakröfu á kærða vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð sitt og þátttöku í útboðinu, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, eða vegna tapaðrar hagnaðarvonar til framtíðar.

Þó liggur fyrir, að vegna ólögmætra ákvarðana kærða hefur val tilboðs dregist fram yfir það sem bjóðendur máttu gera ráð fyrir miðað við útboðsskilmála. Með vísan til þess sem fyrir liggur í málinu, svo og forsendna úrskurðar nefndarinnar frá 28. febrúar 2002, telur nefndin fram komið að boð kæranda í sorphirðu hafi verið hagkvæmast og kærða borið að taka því. Telur nefndin því að kærandi eigi rétt til bóta úr hendi kærða vegna missis hagnaðar í þann tíma sem samningur um sorphirðu hefur ekki komist á vegna aðgerða kærða. Nefndin tjáir sig hins vegar hvorki um það hvort kærandi hafi beðið raunverulegt tjón vegna þessa né hvert umfang þess tjóns sé, sbr. orðalag 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður kærði úrskurðaður til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi sem þykir hæfilega ákveðinn 180.000 kr. Krafa kæranda um að kærða verði gert að greiða álag á málskostnað á sér hins vegar ekki stoð í lögum nr. 94/2001 og er henni hafnað.

Úrskurðarorð :

Ákvörðun kærða, Borgarbyggðar, um að hafna öllum tilboðum og efna til nýs útboðs í sorphreinsun í Borgarbyggð og rekstur gámastöðvar í Borgarnesi, er felld úr gildi.

Úrskurðarnefnd telur að kærði hafi bakað sér skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda, Njarðtaki ehf.

Kærði greiði kæranda 180.000 kr. í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 6. maí 2002.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

6.5.2002