8/2004

4.10.2005

Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.

 

Ár 2005, miðvikudaginn 22. ágúst, kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Sölvhólsgötu 7, Reykjavík.   Mætt voru Gísli Gíslason, Guðrún Helga Brynleifsdóttir og Lára G. Hansdóttir.

Fyrir var tekið mál nr.  8/2004  Sláturfélag Suðurlands Fosshálsi 1, Reykjavík gegn Umhverfisstofnun Suðurlandsbraut 24, Reykjavík.  

 

Í málinu er kveðinn upp svofelldur

úrskurður

 

I

Stjórnsýslukæra Einars Arnar Davíðssonar hdl f.h. Sláturfélags Suðurlands, hér eftir nefnt kærandi er dags 9. desember, 2004.  Kærð er synjun Umhverfisstofnunar, hér eftir nefnd kærði,  á umsókn um heimild til notkunar á aukaefnum E 475, E 435 og E 127 í matvælaflokki 16.2 og 15.1.

Eftirtalin gögn fylgdu kærunni :

1)      Afrit af umsókn um heimild til notkunar aukaefna  (Bac´n Pieces-Bacon flavored chips).

2)      Afrit af umsókn um heimild til notkunar aukaefna  (Salad Toppings).

3)      Afrit af bréfi Umhverfisstofunar dags. 9. september, 2004, synjun umsóknar.

4)      Afrit af bréfi Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur dags. 28. október 2004.

5)      Afrit af bréfi Hollustuverndar ríkisins dags. 12. febrúar, 1991.

Afrit af gögnum kæranda voru send kærða,  Greinargerð kærða er dags. 9. febrúar 2005.  Kærandi gerði athugasemdir við þá greinargerð með bréfi dags. 28. febrúar, 2005.

 

II.

Lögmaður kæranda kærir synjun kærða á umsókn um heimild til notkunar á aukaefnum E 475, E 435 og E 127 í matvælaflokki 16.2 og 15.1  Kröfur kæranda eru:

1)      Að réttaráhrifum hinnar kærðu stjórnvaldsákvörðunar verði frestað meðan kæra sé til meðferðar úrskurðarnefndar.

2)      Að kæranda verði heimilt að nota aukaefnin E 127 (erýtrósýn), E 435 (Pólýocilen sorbitanmónósterat) og E 475 (Pólýglyserófitusýruesterar) í matvælaflokki 16.2  (Skreyting og vörur til yfirborðsmeðhöndlunar).

3)      Að kæranda verði heimilt að nota aukaefnið E 127 (Erýtrósýn), í matvælaflokki 15.1 (Naslvörur úr korni, kartöflum eða sterkju).

4)      Einnig er krafist að í niðurstöðu úrskurðarnefndar verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi.

Lögmaður kæranda kveður kæranda hafa um langt skeið flutt inn til landsins

        og selt ýmsar vörur og matvæli.  Meðal annars vörurnar McCormick Bac´n Pieces-Bacon flavored chips 92. gr. og McCormick Salad Toppings 106 gr. frá bandaríska framleiðandanum McCormick.  Einnig Betty Crocker kökuskreytingakrem frá bandaríska framleiðandanum Signature Brands.  Vegna athugasemda kærða við umræddar matvörur hafi kærandi lagt umsóknir inn til kærða. Þeim umsóknum hafi verið hafnað.  Með bréfi Umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkur dags. 28. október, 2004 hafi kæranda verið gert að stöðva dreifingu á vörunum Betty Crocker kökuskreytingakremi frá Signature Brands, Bac´n Pieces-Bacon flavored chips frá McCormick og Salad Toppings frá Mc Cormick og innkalla vörurnar af markaði.

Rökstuðningur lögmanns kæranda um frestun réttaráhrifa er sá að kæran sé í 

raun þýðingarlaus sé kærðri ákvörðun hrundið í framkvæmd áður en úrskurðarnefndin komist að niðurstöðu í málinu. Séu umræddar vörur kæranda teknar úr hillum matvörubúða sé nær tilgangslaust fyrir kæranda að nýta lögmæta heimild sína til að kæra ákvörðun kærða þar sem kærandi hafi þá þegar orðið fyrir tjóni.  Um þetta vísar lögmaður kæranda til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.  Kærandi telji að Umhverfis- og heilbrigðisstofa Reykjavíkur eigi ekki að leita strangari leiða í framkvæmd sinni en nauðsyn beri til.  Vísar lögmaður kæranda til þess að við framkvæmd ákvörðunar skuli velja það úrræði sem vægast sé þar sem fleiri úrræða sé völ er þjónað gæti því markmiði sem að sé stefnt.  Þá er vísað til þess að stjórnvald gæti hófs í beitingu þess úrræðis sem valið sé.

Rökstuðningur lögmanns kæranda um kröfuliði 2 og 3 er sá að kærði hafi ekki litið til allra þátta við ákvörðun sína og að stofnunin hafi brotið 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Kærandi vísi til meðfylgjandi umsókna um efnisinnihald og annarra staðreynda um vörurnar.  Sér í lagi að aukaefnin séu með öllu hættulaus jafnvel þó þeirra sé neytt í miklum mæli.  Þá vísar lögmaður kæranda til þess að hér á landi sé heimilt að selja rauð kokteilber, Cocktail Cherries frá framleiðandum Opies, sem innihaldi litarefnið E 127.  Vísi því kærandi til meginsjónarmiða um jafnræði.  Telur kærandi að þar sem heimilt sé að selja umrædd kokteilber með þessu litarefni sé kærða ekki stætt á að banna sölu á Bac´n Pieces-Bacon flavored chips, Salad Toppings og öðrum vörum sem innihaldi tilgreint litarefni.  Þá telur lögmaður kæranda það ekki samrýmast grundvallarmarkmiðum laga og reglna stjórnsýslunnar að mismuna matvælainnflytjendum á þann hátt sem að ofan greini.  Með vísan til 21. gr. stjórnsýslulaga sérstaklega 1. liðar 2. mgr. telur kærandi að kærði hafi ekki rökstutt ákvörðun sína nægilega.  Sé það óskiljanlegt hvernig vara sem til margra ára hafi verið seld hér á landi sé nú orðin ólögleg. 

Lögmaður kæranda greinir frá því að allt frá því honum bárust athugasemdir kærða vegna umræddra vörutegunda hafi hann leitað að vöru sem komið gæti í stað þeirra sem hin kærða ákvörðun beinist að.  Komið hafi í ljós að hvorki í Evrópu né Bandaríkjunum sé til vara sem komi í stað bakonlíkis (Bac´n Pieces-Bacon flavored chips).  Vísar lögmaður kæranda af þeirri ástæðu til sjónarmiða um meðalhófsreglu stjórnsýslulaga.  Kærandi telur að af þeirri ástæðu ætti að gera enn strangari kröfur á hendur kærða fyrir að banna bakonlíkið. 

Lögmaður kæranda bendir á að kærandi hafi undir höndum heimild frá Hollustuvernd ríkisins dags. 12. febrúar, 1991 til að selja bakonlíki (stytting á Bac´n Pieces Bacon flavored ships) með því skilyrði að límt sé yfir ”No cholesterol”.  Kærandi telur þessa heimild ekki hafa verið afturkallaða og því í fulu gildi.  Með vísan til efnisinnihalds umræddrar vöru og þeirrar staðreyndar að aukaefnin sem umsókn kæranda beindist að séu með öllu hættulaus telur kærandi að kærði hafi með ákvörðun sinni brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.  Kærandi telur að stofnunin eigi ekki að leita strangari leiða í framkvæmd sinni en nauðsyn beri til og við framkvæmd ákvörðunar skuli velja það úrræði sem vægast sé þar sem fleiri úrræða sé völ er þjónað geta því markmiði sem að sé stefnt.  Þá er vísað til þess að kærði eigi að gæta hófs í beitingu þess úrræðis sem valið sé.

Lögmaður kæranda gerir þá kröfu að nefndin taki fram í niðurstöðu sinni að kærði beri kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.  Farið er fram á að nefndin ákvarði upphæð greiðslu kærða til kæranda skv. mati sínu og að fjárhæðin sé tiltekin í niðurstöðu nefndarinnar. Lögmaður kæranda ítrekar kröfur kæranda og áskilur sér rétt til frekari málsreifana, málsástæðna og lagaraka ef krafist sé.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð kærða kemur fram að þar sem kærði og Umhverfis- og heilbrigðisstofa Reykjavíkur hafi í raun orðið við kröfu kæranda sé ekki ástæða til þess að nefndin taki ákvörðun um þá kröfu að fresta réttaráhrifum meðan á meðferð málsins standi.  Lögmaður kæranda telur að í málavaxtalýsingu kærða sé ekki getið um samskipti kærða og kæranda áður en kærða hafi borist umsókn kæranda um leyfi á grundvelli 10. gr.  Þyki því rétt að fjalla nánar um forsögu þess að umsókn hafi verið send kærða.  Eins og fram komi í kæru hafi kærandi um langt skeið flutt inn og selt þær vörur sem mál þetta snúist um.  Hafi kærandi fengið tilkynningu frá kærða þess efnis að hann gæti ekki haldið áfram innflutningi og dreifingu á nokkrum vörum nema að sótt yrði um leyfi á grundvelli 10. gr.  Kveður lögmaður kæranda að látið hafi verið að því liggja að slík umsókn væri aðeins formsatriði en greiða þyrfti gjald fyrir. Hafi kærandi skv. leiðbeiningum kærða sótt um heimild til að nota ofangreind aukefni en hafi verið hafnað.  Kærandi bendir á að fram komi í greinargerð kærða að það sé álit hans að við túlkun á 10. gr. rgl.nr. 285/2002 beri að líta til orðalags 5. gr. tilskipunar 89/107/EBE.  Kærandi hafnar túlkun kærða á þessu og bendir á að í ljósi forsögu málsins telji hann að með túlkun sinni á 10. gr. rgl. nr. 285/2002 fari kærði gegn ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sér í lagi 7. gr. um leiðbeiningarskyldu.  Kærði hafi yfirumsjón með opinberu eftirliti með framleiðslu og dreifingu matvæla hér á landi og hefði á auðveldan hátt getað greint kæranda frá “túlkun” sinni strax í upphafi og með því sparað kæranda tíma og peninga. Í stað þess hafi kærði leitt kæranda út í kostnaðarsamar aðgerðir sem hafi valdið honum miklu fjárhagslegu tjóni.  Með því að gefa til kynna að kæranda yrði veitt bráðabirgðaleyfi til notkunar aukefna sem ekki samræmdist aukefnalista hafi kærði gefið kæranda tilefni til að ætla að hann gæti áfram verslað með umræddar vörur.  Hafi kærandi tekið mið af því í áætlanagerð sinni. 

Kveður kærandi að með hliðsjón af 12. gr. stjórnsýslulaga og vinnubrögðum kæranda telji kærandi að nefndin ætti að heimila notkun á aukefnum skv. kröfuliðum 2 og 3 í kæru.

Kærandi vísar á bug tilvísunum kærða í norrænar vinnunefndir og birtar greinar.  Upplýsingaskylda hvíli á kærða og hefði kærði viljað byggja á tilvitnuðum gögnum hefði honum mátt vera ljóst að slík gögn hefðu átt að fylgja greinargerð hans.   Kærandi ítrekar að hann hafi undir höndum heimild frá Hollustuvernd ríkisins dags. 12. febrúar 1991 til að selja Bakonlíki með því skilyrði að límt sé yfir “No Cholesterol”, sbr. fylgiskjal 5.  Breyting á reglugerð breyti ekki þessari heimild.  Kærandi telji þessa heimild ekki hafa verið afturkallaða og því enn í fullu gildi.

Kærandi bendir á að það komi fram í greinargerð kærða að kærandi eigi að bera allan kostnað við að hafa kæruna uppi.  Í nokkrum lögum sé að finna heimild til að taka gjald af aðilum kærumáls.  Það leiði af lögmætisreglunni að kærugjald verði ekki tekið af aðilum kærumáls nema til grundvallar slíkri ákvörðun liggi ótvíræð lagaheimild.  Þar sem ekki sé skýr heimild til þess að taka gjald af kæranda fyrir að hafa kæruna uppi, komi slíkt ekki til álita hjá nefndinni.

Kærandi mótmælir þessu. Varðandi kröfulið 4 í kæru vísar kærandi til rökstuðnings um aðdraganda þess að kærandi lagði fram umsókn um heimild til notkunar á aukefnum og framferðis kærða.

Kærandi vísar til þess að með orðalagi í greinargerð kærða hafi mátt ráða að frá upphafi hafi verið tilgangslaust fyrir kæranda að sækja um heimild.  Kærandi lýsir yfir endurkröfurétti á hendur kærða verði niðurstaðan gegn hagsmunum kæranda.

Lögmaður kæranda  ítrekar að heimila skuli kæranda að nota umsótt aukefni og ítrekar gerðar kröfur.

 

III.

Greinargerð kærða er dags. 9. febrúar, 2005.  Getur kærði þess fyrst að opinbert eftirlit með framleiðslu og dreifingu matvæla sé í höndum heilbrigðisnefnda undir yfirumsjón kærða að svo miklu leyti sem það sé ekki falið öðrum.  Skv. 10. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukefni í matvælum sé kærða falið að veita bráðabirgðaleyfi til notkunar aukefna sem ekki samræmist aukefnalista.  Því verði einungis fjallað um kröfuliði tvö og þrjú þar sem þeir kröfuliðir snúi að kærða. 

Kærði kveður málavexti þá að umsókn hafi borist kærða frá kæranda á grundvelli 10. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukefni í matvælum og hafi verið óskað leyfis kærða til að nota aukefnin E-127 í kafla 15.1 naslvörur úr korni, kartöflum og sterkju í aukefnalista í viðauka II með reglugerðinni.  Einnig hafi verið sótt um aukefnin  E 475, 435 og 127 í flokki 16.2 skreytingar og vörur til yfirboðsmeðhöndlunar.  Kærði hafi tekið ákvörðun 9. september 2004 þar sem hafnað hafi verið að heimila ofangreind aukefni í aðra matvælafloka en þá sem þegar séu tilgreindir í viðauka II með reglugerðinni.

Kærði bendir á að ákvæði 10. gr. rgl. sæki uppruna sinn í 5. gr. tilskipunar 89/107/EBE.  Þar segi að heimilt sé að að leyfa tímabundið á yfirráðasvæði landanna markaðssetningu og notkun á aukefni úr einhverjum þeim flokkum sem taldir séu í I. viðauka og séu ekki taldir með í skrá (þ.e. jákvæðum aukefnalista).  Það sé álit kærða að við túlkun á 10. gr. reglulgerðarinnar beri að líta til orðalags þessa ákvæðis tilskipunarinnar.  Í því felist að einungis sé mögulegt að veita bráðabirgðaleyfi fyrir þau aukefni sem ekki hafi þegar verið sett inn á aukefnalista í viðauka II.  Hafi tiltekið aukefni hins vegar verið tekið inn á skrána í tiltekna flokka sé ekki heimilt skv. 10. gr. að veita bráðabirgðaleyfi til að þau aukefni séu heimil í aðra flokka. 

Kærði kveður verklagið, þegar ný efni séu tekin inn í aukefnalista, vera með þeim hætti sem vísað sé til í 5. gr. tilskipunnar 89/107/EBE en þar sé vísað til málsmeðferðar sem kveðið sé á um í 100. gr. Rómarsáttmálans.  Sé aukefni leyft sé það leyfi takmarkað við tiltekna flokka á jákvæða aukefnalistanum og gefin sé út tilskipun sem tekin sé upp í íslenskan rétt með breytingum á viðauka II með aukaefnareglugerð.

 Heimild kærða til útgáfu bráðabirgðaleyfis á grundvelli 10. gr. rgl. skv. 5. gr. tilskipunarinnar byggi þannig á því sjónarmiði að ef ný aukefni komi til sögunnar sem Evrópusambandið hafi ekki tekið til skoðunar geti stofnunin veitt bráðabirgðaleyfi til tveggja ára meðan tekið sé til skoðunar hjá Evrópusambandinu hvort breyta eigi hinum jákvæða aukefnalista og setja inn hið nýja aukefni í skrána.  Við ákvörðun sína hafi kærði byggt á þessu lögmæta og málefnalega sjónarmiði þ.e. að einungis sé heimilt að veita bráðabirgðaleyfi fyrir aukefnum sem ekki hafa þegar verið leyfð í t.t. flokka í viðauka II.  Aukefnið E-127 sé leyft í eftirfarandi flokka í viðauka II með reglugerðinni : 4.3.3, 4.3.5 og 10.1  Aukefnið E-475 sé leyft í  eftirfarandi flokka : 3.2, 1.4.4, 1.7, 2.2.1.2, 2.3, 2.4, 4.3.7, 5.2, 5.3, 6.3, 6.5, 7.2, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 13.3, 13.4, 13.6, 14.2.6.1, 14.3, 16.1 og aukefnið E-435 sé leyft í flokka : 2.2.1.2, 2.2.2, 2.3, 2.4, 3, 4.3.7, 5.2, 5.3, 6.5, 7.2, 10.5, 12.5, 12.6.1, 13.3, 13.4, 13.6 og 16.1.  Því hafi umsókn kæranda verið hafnað með þeim rökum að heimildin í 10. gr. nái einungis til nýrra efna, þ.e. efna sem ekki séu þegar á aukefnalista í viðauka II við reglugerð 285/2002, sbr. tilskipun ESB 89/107 frá 21. desember 1999 sem reglugerðin sé m.a. byggð á.  Þessi rökstuðningur komi fram í ákvörðun kærða með skýrum hætti.

Kærði bendir á að kærandi vísi til heimildar til að selja á markaði rauð kokteilber, coctail cherries frá enska framleiðandanum Opies, en ber þessi innihaldi litarefnið E-127.  Skv. viðauka II sé heimilt að nota umrætt aukefni í flokki 4.3.5 í 200mg/kg aðeins í kokkteil- og kirsuber.  Umrædd vara sé því lögleg á markaði og í fullu samræmi við ákvæði rgl. nr. 285/2002. 

 Kærði bendir á að fram komi í kærunni að aukefnin séu með öllu hættulaus.  Um það sé að segja hvað viðkomi E-127 að í úttekt norrænnar vinnunefndar um eiturefnafræði og áhættumat sem birtist í ritinu “Food additives in Europe 2000. Status of safety asessments of food additives presently permitted in the EU og sem aðgengilegt sé á heimasíðu Umhverfisstofnunar, komi fram að þrátt fyrir margar mismunandi rannsóknir sýni eiturefnafræðileg gögn m.a. frá Scientific Committee of Food að ADI gildi efnisins sé lágt og að notkun þess eigi að vera í algjöru lágmarki.  Þá komi jafnframt fram að ekki sé þörf á endurmati á aukefninu.  Kærði vísar til nefndrar heimildar frá Hollustuvernd ríkisns til að selja Bakonlíki, sem sent hafi verið Sláturfélagi Suðurlands í myndsendi 12. febrúar 1991.  Þegar umrædd heimild hafi verið send hafi verið í gildi reglugerð nr. 409/1988 um aukefni í matvælum og öðrum neysluvörum.  Skv. þeirri reglugerð hafi Hollustuvernd ríkisins veitt bráðabirgðaleyfi til notkunar aukefna hafi slíkt verið samþykkt af aukefnanefnd.  Ekkert leyfi hafi verið gefið út vegna umræddrar matvöru né hafi aukefnanefnd fjallað um vöruna.  Í myndsenda bréfinu hafi einungis verið vísað til þess að sem rétt var á þeim tíma að aukefnið E-127 hafi verið leyfilegt í flokk 16 í fylgiskjali með reglugerðinni.  Það hafi þó einungis gilt um búðinga og kökuskraut í magni 30mg/kg.

 

IV.

Kröfur kæranda eru að honum verði heimilað að nota aukaefnin E 127, E 435 og E 475 í matvælaflokki 16.2 (Skreyting og vörur til yfirborðsmeðhöndlunar).  Ennfremur að honum verði heimilað að nota aukefnið E 127 í matvælaflokk 15.1 /Naslvörur úr korni, kartöflum eða sterkju).  Lögmaður kæranda hefur fallið frá kröfu um frestun á réttaráhrifum kærðrar stjórnvaldsákvörðunar þar sem fallist hafi verið á hana af kærða.  Krafist er úrskurðar úrskurðarnefndar  um kostnað við að hafa kæruna uppi. 

Úrskurðarnefndin hefur ekki vald til þess að ákvarða um kostnað og er því þeirri kröfu kæranda vísað frá.

Svo sem fram kemur í 10. gr. rgl. nr. 285/2002 um aukefni í matvælum hefur kærði heimild til að veita bráðabirgðaleyfi til tveggja ára fyrir aukefni sem ekki samræmast ákvæðum í aukefnalista.  Heimildin nær einvörðungu til nýrra efna, þ.e. efna sem ekki eru þegar á aukefnalista í viðauka II við reglugerð 285/2002, sbr. tilskipun ESB89/107 frá 21. desember 1988 sem reglugerðin byggir m.a. á.  Því er heimild kærða bundin framangreindum heimildum.  Samkvæmt því hefur kærði ekki heimild til að veita bráðabirgðaleyfi til tveggja ára, enda ekki um ný aukefni að ræða.  Þegar liggja fyrir í tilgreindri rgl. hver heimild er til notkunar á þeim aukefnum sem kærandi óskar eftir heimild að nota sbr. lista í viðauka II. í tilgreindri rgl.  Þar kemur ekki fram heimild til að nota aukefnið í þær vörur sem kærandi hefur flutt inn.  Með tilvísan til þess verður að staðfesta synjun kærða á umsókn kæranda.

 

 

ÚRSKURÐARORÐ:

 

         Niðurstaða kærða um synjun á umsókn kæranda er staðfest.  Kröfu kæranda um kostnað við að hafa kæruna uppi er vísað frá.

        

 

 

___________________________________

                                                                                                                                  Lára G. Hansdóttir

 

 

 

__________________________             ______________________________

          Gísli Gíslason                                       Guðrún Helga Brynleifsdóttir