13/2008

26.6.2009

Mál nr. 13/2008.

Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.

 

 

Ár 2009, fimmtudaginn 11. júní. kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík.  Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir.  Fyrir var tekið mál nr. 13/2008 Sláturfélag Suðurlands svf., kt. 600269-2089, Fosshálsi 1, 110, Reykjavík, hér eftir nefndur kærandi gegn Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, hér eftir nefnt kærði.

Í málinu er kveðinn upp svofelldur

 

úrskurður:

I. Aðild kærumáls og kröfur

Fyrir nefndinni liggur kæra Sláturfélags Suðurlands svf. dagsett 26. nóvember 2008 þar sem ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur dagsett 3. september 2008 er kærð.  Með ákvörðuninni var kæranda gert að stöðva alla dreifingu og innkalla vörurnar McCormick Spicy Season All, McCormick Garlic Season All og McCormick Season All og áttu vörurnar ekki að vera til sölu eftir 3. desember 2008.  

Framangreind ákvörðun var kærð þann 26. nóvember 2008.  Í kærunni var þess einnig krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað þar til nefndin kvæði upp fullnaðarúrskurð í málinu. Úr þeirri kröfu var leyst með úrskurði nr. 12/2008.

 

Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:

1. Stjórnsýslukæra dags. 26.11.2008

2. Athugasemdir kæranda dags. 15.12.2008

II.    Málsatvik. 

Kærandi flytur inn vörurnar McCormick Spicy Season All, McCormick Garlic Season All og McCormick Season All.  Honum var send ákvörðun kærða með bréfi dagsettu 3. september 2008.  Í ákvörðuninni var kæranda greint frá því að vörur hans innihéldu aukaefni, litarefnið E 160 b, sem var að mati kærða er óleyfilegt að bæta í kryddjurtir, krydd og kryddblöndur. Var kæranda gert að stöðva dreifingu og innkalla vörurnar af markaði. Vörurnar máttu ekki vera til sölu eftir 3. desember 2008.  Með tölvupósti dagsettum 3. desember 2008 var sá frestur framlengdur til 17. desember s.á. Þann 16 desember var kveðinn upp úrskurður þar sem fallist var á frestun réttaráhrifa þar til endanlegur efnis úrskurður yrði kveðinn upp af kærunefndinni.  

 

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi bendir á að innflutningur á umræddum vörum sé þáttur í atvinnustarfsemi hans. 

Kærandi bendir á að atvinnufrelsi manna sé verndað í 75. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944. Ákvæðið tryggi rétt manna til að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa með þeim skorðum sem settar eru í lögum sem ávallt verði að túlka þröngt.  Kærandi krefst þess að málsmeðferð verði í samræmi við þá hagsmuni sem í húfi eru og að þeim verði ekki settar þrengri skorður en raunverulegur lagatexti og viðurkenndar lögskýringarreglur geri ráð fyrir.

 

Kærandi byggir ennfremur á að við túlkun laga ber stjórnvaldi að hafa til hliðsjónar þau stjórnarskrárvörðu réttindi sem um ræðir og gæta meðalhófs. Meginregluna um meðalhóf í stjórnskipunarrétti sé að finna í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Í reglunni felst meðal annars að hóf verði að vera í beitingu lögskýringakosta miðað við þá hagsmuni sem í húfi eru hverju sinni.  Þegar unnt er að velja milli lögskýringaleiða beri að velja vægasta kostinn, þ.e. þann kost sem skerðir stjórnarskrárvarin réttindi að sem minnstu marki. 

 

Kærandi telur að kærði beri að sýna fram á að til staðar séu þeir almannahagsmunir sem kalli á þá skerðingu sem fylgir ákvörðun kærða og telur að það hafi hann ekki gert. Þá verði einnig að sýna fram á nauðsyn þess að beita skerðingu en kærandi telur að til staðar verði að vera samfélagsleg nauðsyn sem réttlætt geti takmörkun á atvinnuréttindum manna. 

 

Kærandi telur að ákvörðun kærða sé röng þar sem kærði hafi gengið út frá því að þær vörur sem hér um ræðir hafi verið felldar í flokk 12.2 í viðauka II (aukaefnalista) í reglugerð nr. 285/2002, með síðari breytingum.  Ber sá flokkur yfirskriftina kryddjurtir, krydd og kryddblöndur. Kærandi fellst ekki á þess skilgreiningu og flokkun varanna. Telur kærandi að við heimfærslu til umræddra undirkafla verði að velja sértækari valkost umfram þann almennari.  Kærandi viðurkennir að umræddar vörur séu bragðbætandi en þeim er hinsvegar ekki ætlað að vera blandað í matvæli eins og kryddi, kryddjurtum og kryddblöndum. Sérstaða vörunnar er umfram allt annað að henni er ætlað að hafa sjónræn áhrif. Kærandi telur því að vörunni sé fyrst og fremst ætlað til yfirborðsmeðhöndlunar á matvælum.  Í ljósi þess telur kærandi að rétt sé að flokka vörurnar í flokk 16.2 í nefndum aukaefnalista reglugerðar nr. 285/2002, með síðari breytingum sem ber yfirskriftina skreytingar og vörur til yfirborðsmeðhöndlunar.  Sú niðurstaða leiðir til þess að málatilbúnaður kærða er fyrir borð borinn enda umrætt aukaefni heimilt í vörum til skreytingar eða til yfirborðsmeðhöndlunar. Kærandi telur að vörurnar innihaldi aukaefnið E 160b af þeirri ástæðu einni að þær eru ætlaðar til yfirborðsmeðhöndlunar.  

 

Kærandi telur að honum hafi ekki verið veittur kostur á að tjá sig um málið áður en kærði tók ákvörðun sem sé í andstöðu við 13. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 13. gr. á aðili máls að eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli nema þegar afstaða aðila liggur fyrir eða er óþörf. Bréf kærða dags. 3 september 2008 hafi borist kæranda án undanfara og án aðdraganda. Kærandi telur að slíkt brot á andmælarétti leiði til þess að ógilda eigi ákvörðun kærða. 

 

Kærandi vekur jafnframt athygli á að margir aðilar, aðrir en kærandi, flytja inn umræddar vörur en úrskurður kærða beinist aðeins að kæranda. Slíkt sé brot gegn 11. gr. stjórnsýslulaga sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Kærandi telur að ákvörðunin muni ekki þjón tilgangi sínum ef henni er aðeins beint að kæranda þar sem seljendur munu einfaldlega snúa sér til þeirra aðila sem heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur hefur ekki þótt ástæða til að banna dreifingu umræddra vara.    

V. Málsástæður og rök kærða.

Kærði mótmælir því að um ranga ákvörðun sé að ræða. Varan sé kryddblanda sem að uppistöðu til er salt sem eigi að falla undir viðauka II í reglugerð 285/2002 með síðari breytingum þar sem um sé að ræða kryddblöndu. Kærði bendir á að samkvæmt lýsingu framleiðanda á vörunni er ráðlagt að nota vörurnar í stað salts við eldun matar eða til að hafa með mat. Kærði telur að sú röksemdarfærsla kæranda að umrædd vara sé aðeins ætluð til yfirborðsmeðhöndlunar mats standist alls ekki, sbr. lýsingu framleiðanda sjálfs á vörunni.  Kærði telur því ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins rétta en frjálsleg og heimasmíðuð túlkun kæranda sé röng.

 

Hvað varðar meint brot kærða á andmælarétti kæranda bendir kærði á að fyrirspurnir kærða um vöru kæranda hafi verið sendar kæranda í tölvupósti 17. apríl s.l. og  ítrekaðar hinn 25. apríl og aftur 28. apríl 2008 en þar hafi kærandi verið upplýstur um hvaða vankantar væru á vörunni.  Þá bendir kærði á að enn hafi verið haft samband við fulltrúa kæranda þann 26. maí og 2. júní og 3. júní hafi svo borist svar frá kæranda. Þann 3.  september hafi fulltrúi kæranda óskað eftir fundi með kærða til að koma að sjónarmiðum sínum og var fallist á þá beiðni.  Kærandi hefur hins vegar ekki enn komið á fund við kærða og hefur ekki svarað fundarboði.  Kærði telur því að í hálft ár hefur kæranda því verið ljóst, að varan væri með rangri innihaldslýsingu skv. reglum þeim, sem hér á landi gilda og hafi strax hinn 17 apríl 2008 komið að athugasemdum við fyrirspurnir kærða.  

 

Kæranda er endanlega kynnt ákvörðun Heilbrigðiseftirlitsins hinn 3. september 2008 og honum veittur frestur til 3. nóvember s.á. til að taka vörurnar af markaði. Í því bréfi var kæranda veittur andmælaréttur, auk rúms frests til aðgerða og honum bent á kæruleiðir.  Kærandi fór síðan fram á aukinn frest í málinu og hefur honum verið veittur sá frestur, sem beðið var um eða til 17. desember 2008. Kærði telur því að kæranda hafi verið veittur andmælaréttur en þau sjónarmið sem koma fram í stjórnsýslukæru kæranda eru sjónarmið sem hann hefur aldrei borið á borð Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, enda hafi hann ekki sinnt fundarboði kærða til að fara yfir mál þetta. 

 

Kærði bendir á að málið varði ekki mikilvæga almannahagsmuni en kærði telur að um það sé ekki deilt. Ágreiningur aðila varðar innköllun á vöru sem inniheldur óleyfilegt aukaefni E 160 b.  Kærði bendir á það að ófrávíkjanleg regla er að ranglega merktar vörur eigi að innkalla og merkja á ný.  Ábyrgðin er á framleiðanda og dreifanda viðkomandi vöru.  Kærði telur að gætt hafi verið hagsmuna kæranda með því að veita honum aukna fresti í máli þessu og þannig dregið stórlega úr hugsanlegu fjárhagslegu tjóni hans, sem jafnframt að mati kærða er með öllu ósannað og órökstutt. Kærandi eigi að koma merkingu varanna í rétt horf sem myndi bæta stöðu hans á markaði, eins og dæmi sína, þegar framleiðendur eða dreifendur vöru leiðrétta mistök sín og sýna þar með ábyrgð gagnvart neytendum.

VI.  Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar.

Ágreiningur í máli þessu snýst um það hvort ákvörðun kærða um innköllun á vörum kæranda, McCormic Spicy Season All, McCormic Garlic Season All og McCormic Season All, sé röng.  

Í reglugerð nr. 285/2002 (br. með 500/2005) um aukaefni í matvælum er að finna reglur er varða aukaefni í matvælum og aukaefni ætluðu til notkunar í matvælum eða sölu til neytenda sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Hugtakið aukaefni er skilgreint í 2. gr.: „Aukefni eru efni sem aukið er í fæðu til þess að hafa áhrif á geymsluþol, lit, lykt, bragð eða aðra eiginleika matvæla, eins og nánar er kveðið á um í viðauka 4. Í fullunninni vöru eru aukefni til staðar að öllu leyti eða að hluta, í breyttri eða óbreyttri mynd.“ Í 3. gr. sömu reglugerðar kemur fram að litarefni flokkist sem aukaefni ef þau gefa matvælum lit eða skila aftur lit matvæla og meðal þeirra eru náttúruleg innihaldsefni matvæla og náttúruleg efni sem alla jafnan er ekki neytt sem matvæla og eru ekki notuð sem einkennandi hráefni í matvæli. Í 4. gr. er kveðið á um þau efni sem ekki teljast til aukaefna. Í leiðbeiningum með reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum er að finna skýringu á 4. gr. þ.e. hvaða efni teljist ekki til aukaefna. Þar kemur fram að ýmis krydd, sem notuð eru til að gefa ákveðið bragð, teljist ekki til litarefna, þrátt fyrir að þau gefi matvælum lit. Upptalning á þeim kryddum sem ekki teljast til aukaefna er tæmandi. Þar segir að átt sé við  papriku, túrmerik og saffran.

Í 5. gr. reglugerðar nr. 285/2002 með síðari breytingum kemur fram meginregla. Þar segir að við tilbúning og framleiðslu matvæla er einungis heimilt að nota þau aukaefni sem fram koma í viðauka II (aukaefnalisti) við reglugerðina og með þeim skilyrðum sem þar koma fram. Í 9. gr. er kveðið á um ábyrgð framleiðanda og dreifanda en framleiðandi og dreifandi, þegar um innflutta vöru er að ræða, eru ábyrgir fyrir því að vörutegundir séu í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar.

Ágreiningur aðila varðar skilgreiningu á vörunni þ.e. hvort varan falli í undirflokk 12.2. eða 16.2 í aukaefnalista reglugerðar nr. 285/2002, með síðari breytingum. Undirflokkur 12.2 ber yfirskriftina kryddjurtir, krydd og kryddblöndur. Þar er litarefnið sem um er deilt, E 160 b, ekki listað upp. Í undirflokki númer 16.2 sem ber yfirskriftina skreytingar og vörur til yfirborðsmeðhöndlunar er litarefnið E 160 b listað upp.

Kærandi telur að vörurnar eigi að falla undir flokk 16.2 þar sem vörunni sé ekki ætlað að vera blandað út í matvæli heldur aðeins ætlað að vera notað til yfirborðsmeðhöndlunar. Kærandi telur að samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verði að velja sértækari kostinn umfram þann almenna. Kærði telur að um sé að ræða kryddblöndu sem að meginuppistöðu sé salt en framleiðandi vörunnar skilgreinir sjálfur vöru sína sem krydd sem megi nota í stað salts við eldun matar eða til að hafa með mat. 

Í leiðbeiningum með reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum, með síðari breytingum segir að krydd falli undir flokk 12.2 sem og kryddjurtir. Þar er krydd eða kryddblanda ekki fellt undir flokk 16.2. Því ber að fallast á skilgreiningu kærða og framleiðanda vörunnar að um sé að ræða krydd sem fellur í undirflokk 12.2. í aukaefnalista  reglugerðar nr. 285/2002. Ekki hefur verið sýnt fram á af kæranda með haldbærum gögnum að vörurnar falli réttilega undir flokk 16.2 í aukaefnalista nefndrar reglugerðar en vörur kæranda eru, hvorki í reglugerð 285/2002 né leiðbeiningum við þá reglugerð, felldar í undirflokk 16.2.    

Kærandi telur að hann verði fyrir umtalsverðu fjárhagslegu tjóni verði vörurnar innkallaðar. Það tjón er með öllu ósannað auk þess hefur kæranda verið tvívegis veittur frestur sem hann óskaði eftir og því ekki hægt að fallast á að tjón kæranda komi í veg fyrir innköllun á vörum sem eru óleyfilegar samkvæmt gildu reglugerðarákvæði. Hér verða hagsmunir neytenda að ganga framar hagsmunum framleiðanda og/eða dreifanda.     

Samkvæmt 26. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir hefur heilbrigðisfulltrúi heimild til að beita þvingunarúrræðum til að knýja á um framkvæmd ráðstöfunar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í 3. tl. 1. mgr. 26. gr. laganna segir að heilbrigðisfulltrúi geti lagt hald á vörur og fyrirskipað förgun þeirra.  Í 29. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli er eftirlitsaðila heimilt að stöðva eða takmarka framleiðslu og dreifingu matvæla og leggja hald á þau þegar rökstuddur grunur er um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laganna og eða reglugerða settra samkvæmt þeim.

 

Því ber að fallast á það með kærða að umdeildar vörur innihaldi óleyfilegt aukaefni, litarefnið E 160 b. Bann við notkun efnisins er skýrt í aukaefnalista við reglugerð nr. 285/2002, með síðari breytingum sem Heilbrigðiseftirlitinu er  heimilt að innkalla og farga samkvæmt nefndum lagaákvæðum.

Það er heimilt að innkalla óleyfilegar vörur sem uppfylla ekki skilyrði laga- og reglugerðarákvæða skv. l. 7/1998 og 93/1995. Fallast ber á það með kæranda að almenningi stafi ekki bráð hætta af því efni sem hér um ræðir en aukaefnið er eftir sem áður óleyfilegt samkvæmt nefndu reglugerðar- og lagaákvæðum.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 3. september 2008 er staðfest.

 

 

Steinunn Guðbjartsdóttir

 

Gunnar Eydal  

                                      

Guðrún Helga Brynleifsdóttir